A nuestro juicio el fraude a la ley supone básicamente lo siguiente:
- Desplazamiento fraudulento de la reglamentación jurídica del supuesto de hecho de una norma conflictual de la órbita de un sistema jurídico a otro, para obtener en éste un resultado ilícito en aquel.
- Este desplazamiento se efectúa mediante una técnica estrictamente jurídica, que consiste en la utilización voluntaria de una regla conflictual, en la que el agente cambia voluntariamente sus puntos de conexión, en la relación jurídica que se trata, de suerte que el supuesto de hecho de esa regla se ve sometido, en virtud de su consecuencia jurídica, a la reglamentación de un sistema jurídico diferente.
- Pero este cambio en los puntos de conexión tiene la particularidad de que no se realiza de buena fe, sino con la intención ilegítima del agente de eludir una norma del sistema jurídico foral y de colocarse, en virtud de dicho cambio, bajo el imperio de una legislación diferente cuya reglamentación le sea favorable en la obtención del resultado que aquel sistema le prohibía.
Dicho de otra manera, en el fraude a la ley el agente se sirve del mecanismo conflictual, mediante la manipulación de sus puntos de conexión, para internacionalizar artificiosamente una relación jurídica interna, de la que es titular, para someterla a una legislación extranjera, que no sería la normalmente competente, y obtener con ésta un resultado que sería difícil, por lo ilícito, en el primer sistema jurídico, que es el verdadero competente.
El Derecho internacional privado, como ha dicho CARRILLO SALCEDO[2], constituye un sector jurídico muy propicio para intentar el fraude de la ley. La razón estriba en la falta de solidaridad internacional y el carácter abstracto de las normas de conflicto, muy difíciles de control, en cuanto al resultado material definitivo a que puedan llevar.
Sin embargo, el fraude a la ley no goza de la aceptación general en la doctrina. Algunos autores niegan su existencia señalando que en los casos en que a un Juez se le pide que aplique una determinada ley, a éste no le corresponde indagar las intenciones que se han tenido para invocarla, pues su misión se circunscribe a determinar si pueden o no invocarla.
Se le impugna también porque estiman los autores que el orden público es suficiente para combatir eficazmente al fraude a la ley. Sin embargo, otros autores no sólo defienden la existencia del fraude a la ley sino que incluso destacan su carácter de institución autónoma dentro del Derecho internacional privado. En este sentido se subraya que con relación al orden público su objeto y efectos resultan diferentes. Posición esta que defiende el tratadista AGUILAR NAVARRO[3] sobre la base de los siguientes argumentos, los cuales compartimos plenamente:
- En el orden público se está entre la oposición objetiva de dos normas: la extranjera y la del foro. Mientras que en el fraude mas que la repulsa a la norma extranjera, lo que se acusa es la condenación del procedimiento por el cual esa norma pretende ser utilizada por el sujeto.
- Al invocar el Tribunal el fraude a la ley, de hecho lo que se pretende es defender el ámbito normal de aplicabilidad de la norma defraudada; en tanto que cuando se acude el orden público, lo que se hace es suspender la acción de la norma de conflicto que reconocía como normal la aplicación de una norma extranjera. En el primer caso, se protege el sistema normal de distribución de competencias, en el segundo, se ha tenido que alterar, invocando una situación de emergencia y excepcionalidad.
- En el orden público internacional, en su proceso de diferenciación del orden público interno, iría reduciéndose a amparar, como ha escrito ROMER, a “aquellas normas extraordinariamente importantes que tienen una pretensión jurídica muy intensa”. En tanto que el fraude protegería las normas más numerosas que afectan al ius cogens del orden jurídico doméstico.
- Con respecto a los dos momentos en que se polariza la vida de la norma, valga decir, la constitución de la relación y el reconocimiento de los efectos: la acción del orden público se muestra más exigente cuando se trata de la invocación de una norma con pretensiones constitutivas, que cuando se solicita el reconocimiento de un derecho adquirido con base a una ley extranjera. Por su parte, el fraude a la ley concentra su acción en el segundo momento, en el del efecto, en la negativa a admitir y reconocer el efecto que se quiere derivar de la aplicación de una norma que ha venido a permitir la evasión de la normalmente competente.
En cuanto a los requisitos que deben concurrir para que se configure el fraude a la ley, generalmente se mencionan dos elementos: uno material, constituido por la realización de actos que exceden la órbita del orden interno, originando efectos contrarios a los señalados por la ley; otro espiritual, que es la clara intención del agente de escapar a los efectos de una norma prohibitiva.
MONROY CABRA[4] menciona tres elementos: 1) utilización de medios lícitos; 2) obtención de resultados ilícitos; 3) intención fraudulenta.
Para KEGEL[5] el fraude a la ley comprende: 1) una norma jurídica evadida, las más veces imperativa, aunque no necesariamente; 2) una norma jurídica invadida; 3) una acción fraudulenta; 4) una intención de fraude.
AGUILAR NAVARRO[6] habla de tres momentos esenciales en la realización del fraude: 1) constitución artificial y maliciosa de la conexión; 2) localización de la relación en un ordenamiento extranjero; 3) pretensión de que la reglamentación dada por el citado ordenamiento (sentencia, derechos adquiridos, etc.) sea reconocida como válida por el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada.
En tanto que H. BATIFFOL[7] lo caracteriza por tres notas: 1) utilización voluntaria de las reglas de conflicto; 2) intención de burlar la ley; 3) una ley defraudada, bien la propia que es lo normal, bien la extranjera, que es la nota más actual en el Derecho internacional privado.
Es importante señalar que el fraude a la ley puede presentarse también sin que haya habido una utilización voluntaria de la regla conflictual, lo que ocurre, por ejemplo, cuando las partes prorrogan la competencia judicial internacional a favor de X Tribunal, nacional o extranjero, de suerte que al activar éste su regla conflictual (lex formalis fori), resulte remitido un derecho distinto al verdadero competente.
Ahora bien, una vez constatado que ha habido fraude precisa saber qué efectos se han de reconocer, en la legislación foral defraudada, a la situación jurídica creada con base en la ley extranjera.
Sobre este tópico la doctrina, generalmente, suele exponer sus puntos de vista tomando como referencia el caso de las naturalizaciones fraudulentas, ya vista por nosotros. En este sentido, se distingue entre el valor del medio empleado por el agente, en este caso el cambio de nacionalidad, y el valor del resultado con el mismo obtenido, en este caso el divorcio.
En términos generales, la doctrina se inclina por no cuestionar la validez del cambio de nacionalidad, mas si lo hace respecto del divorcio en el sentido de negarle todo efecto jurídico.
No obstante, no faltan quienes se opongan a tal solución, sobre todo los autores que impugnan la autonomía del fraude a la ley, los que señalan que si el agente ha adquirido una nueva nacionalidad no puede obligarse a este “extranjero” a acatar un derecho, que por virtud de su nuevo estatuto personal constituye para él un derecho extranjero. Es obvio que el individuo ha dejado de poseer todo contacto actual con la legislación defraudada.
De allí que MIAJA DE LA MUELA sea de la opinión de que el problema encontraría eficaz solución en la esfera del orden público, porque permitiría admitir la naturalización y denegarle validez al divorcio sin tener que acudir a la noción de fraude a la ley[8].
En un sentido opuesto, AGUILAR NAVARRO[9], en una clara línea defensiva de la autonomía del fraude a la ley, sostiene que debe aceptarse la situación creada por la naturalización, en tanto y en cuanto la ley que la reglamente la considere jurídicamente válida.
Explica el autor que tal aceptación no supone en modo alguno que la naturalización fraudulenta vaya a surtir efectos como punto de conexión determinante de una norma de conflicto, ni siquiera respecto de un tercer país. Para impedir tal consecuencia propone que se disocie “el efecto jurídico que incide en la norma de colisión por el cauce de la conexión, de la situación creada en materia de nacionalidad por la naturalización fraudulenta”. Pues esta fórmula, a juicio del autor, permitirá que se reconozca la naturalización como hecho consumado, en cuanto expresión del vínculo de nacionalidad; así como también su desestimación como punto de conexión en una norma de colisión.
Ahora bien, no pudiendo el agente hacer valer la conexión maliciosa, que en la mayoría de los casos es buscada para lograr una falsa internacionalización de un supuesto de tráfico interno, el efecto del fraude se traducirá precisamente en la confirmación de ese carácter interno; lo que en otras palabras, equivale a aplicar la norma material del foro. Y si la ley defraudada fuese extranjera, su efecto consistirá en la aplicación de ésta ley.
Como se puede apreciar, este autor, lo mismo que H. BATIFFOL, se inclina por sancionar no sólo el fraude a la lex fori sino también el cometido contra la lex causae. En este sentido, es de indicar que la tendencia más actualizada de nuestra disciplina se pronuncia a favor de que el fraude a la ley se extienda incluso para los casos en que la norma defraudada lo sea el de un sistema jurídico extranjero. Así, por ejemplo, en los casos de divorcios fraudulentos, el 5º Congreso Internacional de Derecho Comparado de Bruselas adoptó la siguiente conclusión:[10]
“Aprueba la tendencia tanto legislativa cuanto doctrinaria y jurisprudencial de luchar contra las sentencias de divorcio obtenidas fraudulentamente en el extranjero, recusándole cualquier efecto en el país en que sean presentadas”.
Vemos pues que el mecanismo conflictual no solo puede servir de “soporte técnico” para falsamente internacionalizar una relación jurídica interna sino que incluso, mediante la manipulación de sus puntos de conexión, el agente puede también indigenizar un supuesto de tráfico externo, esto es, convertir un caso extranacional en uno de derecho interno.
En ambos el agente desnaturaliza la regla de conflicto: en el primero, para eludir la aplicación de una norma del foro; en el segundo, para eludir la aplicación de una norma extranjera. En suma, la regla de conflicto es utilizada y desnaturalizada, como dice CARRILLO SALCEDO, “con el único propósito de escapar a las disposiciones del Derecho normalmente aplicable”[11].
La misión del fraude a la ley en el Derecho internacional privado estriba en evitar que se desnaturalicen las reglas de conflicto, contribuir a la coordinación de los sistemas jurídicos, excluyendo la distribución de competencias realizadas sin orden y posibilitar la aplicación de las normas internas del ius cogens del ordenamiento estatal[12].
En el Derecho positivo panameño el problema es tratado únicamente en sus fuente internas mas no en las internacionales. El nuevo Código de Familia lo recoge en el artículo 7, parte final del párrafo primero, tras disponer que no se aplicará la ley extranjera: “Cuando la aplicación o invocación del derecho extranjero haya sido constituido en fraude a la ley que debió regular el acto o la relación jurídica”.
La norma transcrita se adhiere a la tendencia más actualizada de nuestra disciplina que se muestra partidaria de que el fraude a la ley se extienda incluso para los casos en que la norma defraudada lo sea el de un sistema jurídico extranjero.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita pero aun no ratificada por nuestro país, lo contempla también en su artículo 6 en los términos siguientes:[13]
“No se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.
Como se puede apreciar, la norma transcrita no sólo se refiere al fraude a la lex fori sino también al cometido a las normas de otro Estado Parte cuya aplicación haya sido determinada por su propio sistema de normas de conflicto.
[1] LOMBANA, Eduardo: Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, Panamá, 1987, p. 86.
[2] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado, 3ª. Edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985, p. 236.
[3] AGUILAR NAVARRO, Mariano: Derecho Internacional Privados, Vol. I, Tomo II, Parte Segunda, Secc. Publ. Univ. Complutense, Madrid, 1982, pp. 134-135.
[4] MONROY CABRA, Marcos Gerardo: Tratado de Derecho Internacional Privado, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1983, p. 251.
[5] KEGEL, Gerhard: Derecho Internacional Privado, Ediciones Rosaristas, Bogotá, Colombia, 1982, pp. 286-287
[6] AGUILAR NAVARRO, Mariano; Ob. cit., p. 130.
[7] H. BATIFFOL citado por MARIN LOPEZ, Antonio: Derecho Internacional Privado, Parte General, 5ª. Edición, Granada, 1986, p. 192.
[8] MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado, Introducción y Parte General, 8ª Edición, Madrid, 1979, p. 414.
[9] AGUILAR NAVARRO, Mariano: Ob. cit., pp. 142-143.
[10] VALLADAO, Haroldo Texeiro; Derecho Internacional Privado, Introducción y Parte General, 1a. Edición, Editorial Trillas, México, 1987, p. 601.
[11] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Ob. cit., p. 237.
[12] MARIN LOPEZ, Antonio: Ob. cit., p. 192.
[13] GOLDSHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia, basado en la Teoría Trialista del Mundo Jurídico, Quinta Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 638.
