I. Antecedentes legales
El silencio administrativo fue regulado inicialmente en nuestro país en el artículo 36 de la Ley 135 de 1943, posteriormente modificada por la Ley 33 de 1946, que en su artículo 22 disponía como sigue:
“Artículo 22. El artículo 36 quedará así:
Se considerará agotada la vía gubernativa:
1. Cuando interpuesto alguno o algunos de los recursos señalados en el artículo 33 se entienden negados, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga resolución resolutoria sobre ellos;
2. Cuando no se admita al interesado el escrito en que interponga cualesquiera de los recursos señalados en artículo 33.
3. Cuando transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o a una entidad pública autónoma o semiautónoma siempre que dicha solicitud sea de las que originan actos recurribles ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Si se comprobare plenamente que no fue admitido el memorial en que se hizo solicitud de que trata el inciso anterior, se considerará así mismo agotada la vía gubernativa”.
Tal como se advierte de la norma en comento, el silencio administrativo es considerado como una forma de agotar la vía gubernativa, lo que da paso para que el administrado pueda recurrir ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo. Estas disposiciones transcritas fueron derogadas por la Ley 38 de 2000.
II. El silencio administrativo y su regulación en la Ley 38 de 2000
Con la Ley 38 de 2000 se define, por primera vez, el silencio administrativo, cuando en el artículo 201, numeral 104, preceptúa lo siguiente:
“”Artículo 201. Los siguientes términos usados en esta Ley y sus reglamentos, deben ser entendidos conforme a este glosario:
…
104. Silencio administrativo. Medio de agotar la vía administrativa o gubernativa, que consiste en el hecho de que la administración no contesta, en el término de dos meses, contado a partir de su presentación la petición presentada o el recurso interpuesto por el particular. De esta manera, se entiende que la administración ha negado la petición o recurso respectivo, y que queda abierta la vía jurisdiccional de lo contencioso administrativo ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, para que si el interesado lo decide, interponga el correspondiente recurso de plena jurisdicción con el propósito de que se le restablezca su derecho subjetivo, supuestamente violado”.
También se refiere al silencio administrativo el artículo 200 de dicha excerta legal, en los términos como se detalla:
El silencio administrativo fue regulado inicialmente en nuestro país en el artículo 36 de la Ley 135 de 1943, posteriormente modificada por la Ley 33 de 1946, que en su artículo 22 disponía como sigue:
“Artículo 22. El artículo 36 quedará así:
Se considerará agotada la vía gubernativa:
1. Cuando interpuesto alguno o algunos de los recursos señalados en el artículo 33 se entienden negados, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga resolución resolutoria sobre ellos;
2. Cuando no se admita al interesado el escrito en que interponga cualesquiera de los recursos señalados en artículo 33.
3. Cuando transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o a una entidad pública autónoma o semiautónoma siempre que dicha solicitud sea de las que originan actos recurribles ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Si se comprobare plenamente que no fue admitido el memorial en que se hizo solicitud de que trata el inciso anterior, se considerará así mismo agotada la vía gubernativa”.
Tal como se advierte de la norma en comento, el silencio administrativo es considerado como una forma de agotar la vía gubernativa, lo que da paso para que el administrado pueda recurrir ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo. Estas disposiciones transcritas fueron derogadas por la Ley 38 de 2000.
II. El silencio administrativo y su regulación en la Ley 38 de 2000
Con la Ley 38 de 2000 se define, por primera vez, el silencio administrativo, cuando en el artículo 201, numeral 104, preceptúa lo siguiente:
“”Artículo 201. Los siguientes términos usados en esta Ley y sus reglamentos, deben ser entendidos conforme a este glosario:
…
104. Silencio administrativo. Medio de agotar la vía administrativa o gubernativa, que consiste en el hecho de que la administración no contesta, en el término de dos meses, contado a partir de su presentación la petición presentada o el recurso interpuesto por el particular. De esta manera, se entiende que la administración ha negado la petición o recurso respectivo, y que queda abierta la vía jurisdiccional de lo contencioso administrativo ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, para que si el interesado lo decide, interponga el correspondiente recurso de plena jurisdicción con el propósito de que se le restablezca su derecho subjetivo, supuestamente violado”.
También se refiere al silencio administrativo el artículo 200 de dicha excerta legal, en los términos como se detalla:
“Artículo 200. Se considerará agotada la vía gubernativa cuando:
1. Transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o autoridad, siempre que dicha solicitud sea de las que originen actos recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa;
2. Interpuesto el recurso de reconsideración o apelación, señalados en el artículo 166, se entiende negado, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga decisión sobre él
…”.
A. Clases de silencio administrativo reconocidos
La Ley 38 de 2000 acepta el silencio administrativo, tanto en su modalidad negativa como positiva, siendo el primero de aceptación general y el segundo, de aplicación excepcional, como más adelante veremos.
1. Silencio negativo
En su modalidad negativa, el silencio administrativo aparece recogido en el numeral 104 del artículo 201 que señala que cuando la administración no contesta, en el término de dos meses, contado a partir de su presentación la petición presentada o el recurso interpuesto por el particular, se entiende que ha negado la petición o recurso respectivo. Este tipo de silencio aparece regulado también el artículo 200 de esta excerta legal.
2. Silencio positivo
La excerta legal apuntada recoge también el silencio administrativo positivo en el artículo 157, tras disponer que:
“Articulo 157. El silencio se entenderá positivo, sin denuncia de mora, cuando así se establezca por disposición expresa. Si las disposiciones no establecen un plazo especial, este será de dos meses, contados desde la fecha en que se presentó la petición o el recurso”.
A tenor del artículo transcrito, resulta claro que el silencio administrativo positivo solo puede operar en los casos expresamente indicados en la ley, de suerte que su aparición es de carácter excepcional, a diferencia del silencio negativo que constituye la regla general en nuestro medio jurídico.
Es importante señalar que si la norma en que se admite el silencio administrativo positivo no tiene un plazo determinado para que la administración se pronuncie respecto a la petición o el recurso, se aplicará el término de dos meses contado a partir de la presentación de dicha petición o recurso.
a. Algunos casos de silencio administrativo positivo reconocidos en nuestra legislación
En materia de destitución de funcionarios amparados por la Carrera Administrativa
La Ley 9 de 20 de junio de 1994, que establece y regula la carrera administrativa, contempla otro supuesto de silencio administrativo positivo. En efecto, en el articulo 160 de este instrumento legal se establece que la Junta de Conciliación y Decisión cuenta con un término de tres meses para decidir el recurso sometido a su consideración en materia de destitución de funcionarios públicos, y en caso de no hacerlo se entenderá que la petición ha sido resuelva a favor del apelante.
Es de señalar que recientemente la Asamblea Nacional aprobó en tercer debate el Proyecto de Ley N°309 que modifica y adiciona artículos a la ley 9 del 20 de junio de 1994, por la cual se establece y regula el régimen de carrera administrativa. En este Proyecto se establece la forma de acreditar el silencio administrativo y la consiguiente obligación de restituir al funcionario afectado, por parte de la autoridad nominadora. Veamos el texto de la norma:
Artículo 9. Se adiciona el artículo 160-A a la Ley 9 de 1994, así:
Artículo 160-A. El reintegro producto del silencio administrativo lo realizará la autoridad nominadora de la institución que destituyo al servidor público afectado, con la sola presentación de la certificación de silencio administrativo expedida por la Junta de Apelación y Conciliación de Carrera Administrativa o, en su defecto, por la Dirección General de Carrera Administrativa.
La Junta de Apelación y Conciliación de Carrera Administrativa tendrá cinco días hábiles para certificar el silencio administrativo. Transcurrido este término sin que se produzca dicha certificación, el afectado podrá solicitarla a la Dirección General de Carrera Administrativa
En materia de servicios públicos
En el artículo 30 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, adicionada y modificada por el Decreto Ley 10 de 22 de febrero de 2006, por la cual se crea la Autoridad Nacional de Servicios Públicos, se establece que esta Institución cuenta con un plazo de dos meses para decidir el recurso de reconsideración o apelación que le hayan sido formulados, y si vencido tal plazo no lo ha resuelto, la decisión se considerará favorable al recurrente. La norma en referencia reza como sigue.
“Artículo 30. Impugnaciones. Las Resoluciones de la Autoridad podrán ser impugnadas por cualquier persona natural o jurídica, o por los órganos competentes del Estado, cuando demuestren razonablemente que han sido perjudicados en sus intereses legítimos o en sus derechos; interponiendo los recursos de reconsideración y/o apelación, según corresponda, ante la propia Autoridad, con lo cual se agotará la vía gubernativa.
Las Resoluciones del Administrador, serán únicamente objeto del recurso de reconsideración ante el propio Administrador, luego de lo cual se agotará la vía gubernativa.
Las Resoluciones de los Directores Nacionales pueden ser impugnadas mediante los recursos de reconsideración y de apelación. Es potestad del afectado hacer uso directamente del recurso de apelación ante el Administrador, luego de lo cual se agotará la vía gubernativa.
Las Resoluciones del Director Ejecutivo únicamente serán objeto del recurso de apelación ante el Administrador, luego de lo cual se agotará la vía gubernativa. La Autoridad tendrá un plazo de dos meses para decidir el recurso de reconsideración o apelación respectivo. Si en tal plazo no lo ha resuelto, la decisión se considerará favorable al recurrente”. (Lo resaltado es nuestro)
En materia de consulta sobre viabilidad
La Ley 29 de 1 de febrero de 1996, adicionada y modificada por el Decreto Ley 9 de 20 de febrero de 2006, que crea la Autoridad de Protección la Consumidor y Defensa de la Competencia, establece en su artículo 20 un caso de silencio administrativo positivo, que se produce por falta de pronunciamiento por parte de esta Institución.
“Artículo 20. Consulta sobre viabilidad. El agente económico que desee establecer si un acto, contrato o práctica que intente realizar, constituye o no una práctica monopolística absoluta o relativa prohibida por esta Ley, podrá formular consulta escrita sobre la licitud de dicho acto, a la Autoridad de Protección del Consumidor y Defensa de la Competencia, en adelante se denomina la Autoridad.
Cuando se hubiere hecho uso de este derecho dos (2) veces en un mismo año sobre la misma materia, será potestativo de la Autoridad acceder a nuevas solicitudes.
La Autoridad deberá resolver la solicitud dentro de los treinta (30) días siguientes a su presentación. Vencido el plazo sin que hubiere resolución expresa, se entenderá que el acto es lícito. Sin embargo, si el concepto favorable se hubiese emitido en base a información falsa o incompleta proporcionada por el agente económico interesado, tal concepto se tendrá como no expedido” (La resaltado es nuestro)
Como se observa, la Autoridad frente a una solicitud de consulta de viabilidad de un acto, contrato o práctica, que le haya sido formulada por un agente económico, tiene el deber de responder a este agente dentro del término de treinta (30) días, contados partir de la presentación de la consulta, y si no la resuelve se entiende que el acto, contrato o práctica es enteramente lícito.
Sin embargo, la aceptación legal de este silencio no es absoluta, pues se tendrá como no expedido cuando sea el resultado de una información falsa o incompleta, suministrada por el agente económico interesado.
En materia de despidos por causas económicas
El artículo 215 del Código de Trabajo establece el silencio administrativo positivo, a favor del empleador, en el trámite de las autorizaciones de despido por causas económicas, cuando la autoridad administrativa no se pronuncia dentro del plazo de sesenta días respecto de la solicitud de autorización de despido presentada por dicho empleador.
“Artículo 215. Cuando el despido tuviese como causa una de las señaladas en el acápite c) del artículo 213, el empleador deberá comprobar la causa respectiva ante las autoridades administrativas de trabajo.
En los casos de que trata este artículo, el despido sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso anterior, se consideran de pleno derecho injustificado.
Sin embargo, si al vencimiento del plazo de sesenta días calendarios, la autoridad administrativa de trabajo no ha resuelto la solicitud, el empleador podrá proceder al despido el cual se considerará plenamente justificado…” (Lo resaltado es nuestro).
En materia de inscripción de las organizaciones sociales de los trabajadores
El silencio positivo se encuentra regulado en el artículo 356 del Código de Trabajo, que dispone como sigue:
“Artículo 356. Vencido los treinta días de que tratan los artículos 352 y 353, sin que se hubiere rechazado u objetado la solicitud de inscripción, los interesados podrán poner ese hecho, por escrito, en conocimiento del Presidente de la República. Pasados dos meses desde que se haya hecho esta comunicación, sin que se hubiere rechazado u objetado la inscripción, se considerará inscrito el sindicato, federación, confederación o central, para todos los efectos legales y desde entonces el Ministerio queda obligado a expedir la constancias y certificaciones respectivas, y efectuar en los registros de organizaciones sociales la anotación que corresponda”. (Lo resaltado es nuestro)
Como se observa, para que se configure este silencio se hace necesario que dos autoridades dejen de pronunciarse respecto de una solicitud de inscripción de una organización social de trabajadores. En efecto, primero tenemos la dependencia administrativa ante quien se le formuló inicialmente la solicitud de inscripción de la organización quien dejó pasar el término de los treinta días sin haber resuelto dicha solicitud; luego este hecho se pone en conocimiento del Presidente de la República, y si pasado dos meses no se pronuncia, se entiende que la organización social ha sido inscrita.
En materia de reconocimiento de la personería jurídica de las cooperativas
La materia se encuentra regulada en la Ley 17 de 1 de mayo de 1997, que establece el régimen especial de las cooperativas. En el artículo 16 de esta excerta legal se indica que si el IPACOOP deja vencer el término de sesenta días sin haberse pronunciado respecto de una solicitud de reconocimiento de personería jurídica de una cooperativa, da derecho a solicitar la inscripción de la cooperativa, la que se considerará inscrita de pleno derecho.
Artículo 16. EI IPACOOP tendrá la obligación de pronunciarse, en el término de sesenta días, sobre cualquier gestión dirigida al reconocimiento de la personera jurídica de la cooperativa, siempre que ésta haya cumplido a cabalidad con los requisitos establecidos para tal fin, vencido ese término, sin que se haya dado un pronunciamiento al respecto, la cooperativa podrá solicitar al IPACOOP su inscripción y se considerará inscrita de pleno derecho en el Registro de Cooperativas”. (Lo resaltado es nuestro)
B. Requisitos para que se configure el silencio administrativo
En nuestro medio jurídico, para que se pueda invocar el silencio administrativo como mecanismo de agotamiento de la vía gubernativa y, por ende, poder concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, se hace necesario que se cumplan una serie de requisitos, los cuales pasamos a detallar de inmediato.
Que transcurran dos meses sin que la administración haya emitido decisión alguna respecto de la petición o recurso.
A este requisito alude de forma indirecta el numeral 104 del artículo 201 de la Ley 38 de 2000, cuando señala que el silencio administrativo consiste en el hecho de que la administración no contesta, en el término de dos meses, contado a partir de su presentación la petición presentada o el recurso interpuesto por el particular.
Que el acto sea recurrible ante la jurisdicción contencioso administrativa.
A este requisito se refiere el numeral 1 del artículo 200 de la Ley 38 de 2000, cuando dice como sigue:
“Artículo 200. Se considerará agotada la vía gubernativa cuando:
1. Transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o autoridad, siempre que dicha solicitud sea de las que originen actos recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa;
… ” (Lo resaltado es nuestro).
Respecto de este requisito hay que tomar en cuenta lo estipulado en el artículo 28 de la Ley 135 de 1943, modificado por el artículo 17 de la Ley 33 de 1946, que señala cuáles son los actos que no son recurribles ante la jurisdicción contencioso administrativa. Tales actos son los siguientes:
Las resoluciones de los funcionarios o autoridades del orden administrativo que tengan origen en un contrato civil celebrado por la Nación o el Municipio.
Las resoluciones que se dicten en los juicios de Policía de naturaleza penal o civil.
Las correcciones disciplinarias impuestas al persona de la fuerza pública y del cuerpo de policía a ella asimilado, excepto cuando impliquen suspensión, postergación para el ascenso o separación del cargo de empleados que sean inamovibles, según la ley.
Que el recurrente acredite el silencio administrativo
No basta con alegar que ha habido silencio administrativo, es necesario que el recurrente lo acredite. Como veremos más adelante, conforme a la doctrina jurisprudencial patria, el silencio se acredita a través de la copia autenticada del memorial contentivo de la solicitud o recurso con fecha de presentación ante la autoridad administrativa, previa certificación de dicho ente de que sobre éstos no ha recaído pronunciamiento alguno.
Es pertinente resaltar que el artículo 42 de la Ley 38 de 2000 establece la obligación de parte de la administración, ante quien se presente una petición o consulta, de certificar, cuando sea del caso, que dicha petición o consulta no ha sido resuelta dentro del término correspondiente.
“Artículo 42. El funcionario ante quien se presente una petición, consulta o queja estará en la obligación de certificar, en la copia del respectivo memorial, la fecha de su presentación o recibido de éste, y transcurrido el término para su resolución o respuesta, deberá también certificar, en la misma copia, que la petición, consulta o queja, no ha sido resuelta dentro de dicho término. Con la copia y el certificado, mencionados en el párrafo anterior, el peticionario podrá pedir del funcionario respectivo la imposición de la correspondiente sanción”. (Lo resaltado es nuestro)
De no ser posible obtener la certificación correspondiente, el recurrente debe advertírselo al sustanciador para que éste, con base a la facultad establecida en el artículo 46 de la Ley 135 de 1943, lo solicite a la entidad administrativa respectiva.
“Artículo 46. Cuando el acto no ha sido publicado, o se deniega la expedición de la copia o la certificación sobre publicación, se expresará así en la demanda con indicación de la oficina donde se encuentre el original, o del periódico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el sustanciador antes de admitir la demanda”.
Que el recurrente invoque el silencio administrativo en tiempo oportuno
Una vez agotada la vía gubernativa mediante el silencio administrativo, el administrado puede recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, a fin de interponer su demanda de plena jurisdicción. El término para presentar dicha demanda es de dos meses.
C. Efectos del silencio administrativo
Consumado el silencio administrativo, el administrado puede concurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa, de suerte que la administración pierde la competencia para decir la solicitud o recurso que debió haber resuelto dentro del término de los dos meses.
