Orden público internacional

A veces la actuación de la regla de conflicto puede degenerar un resultado en modo alguno aceptable para la legislación de la cual hace parte. Esto se explica debido a que este tipo de reglas, como se ha dicho, suponen “un salto al vacío”, la “emisión de un cheque en blanco”, en tanto que invocan un sistema jurídico extranjero cuyas normas realmente resultan desconocidas y que en un momento dado pueden encontrarse inspiradas en principios morales, religiosos, sociales, económicos y jurídicos en modo alguno compatibles con los que dominan en la esfera jurídica nacional. Así, para salvaguardar tales principios emerge lo que se conoce como orden público.

El orden público, ha escrito MARIN LOPEZ, “es la defensa que el foro efectúa mediante sus propias concepciones frente a las extranjeras a aplicar en virtud del llamamiento efectuado por la regla de conflicto propia, de modo que el ordenamiento nacional no se sienta violado en sus concepciones básicas frente a las importadas del derecho extranjero”[1]. CARRILLO SALCEDO[2] lo concibe como un instrumento destinado a proteger la homogeneidad del sistema jurídico nacional.

Se puede afirmar que con el orden público el Estado del foro defiende la homogeneidad de los principios básicos que inspiran a su legislación. Su activación envuelve una situación de verdadera emergencia y excepcionalidad que conduce a que el foro suspenda la acción de su regla de conflicto que reconoce como normal la aplicación de la ley extranjera en el caso planteado. Dicho de otra manera, el Estado del foro rechazará la aplicación de la ley extranjera reclamada competente por su propia regla de conflicto, cuando su contenido repugne con los principios básicos de su legislación.

Estamos frente a una noción eminentemente jurídica y con la autonomía suficiente que le permite distinguirse, a claras, de otras nociones afines. Así es distinta de lo que genéricamente se designa como leyes territoriales en las que se incluyen, de un lado, las normas penales, fiscales, etc., y , de otro, lo que la doctrina contemporánea denomina normas de aplicación inmediata, de aplicación necesaria o autolimitantes; lo que subyace en estas leyes, como lo ha afirmado PEREZNIETO CASTRO, “es el deseo del legislador de que sean aplicables de manera invariable en su territorio”[3].

Tampoco procede confundirlo con el orden público interno que no es más que una restricción a la eficacia jurídica de la voluntad de los propios nacionales a efecto de impedir que ‘estos se sustraigan de ciertas normas que le son imperativas.

El orden público usado en nuestra disciplina, conocido también como orden público internacional, funciona en ocasión de la actuación de una regla conflictual cuando ésta remite a una ley extranjera para regular el caso extranacional previsto; la que, no obstante, por vulnerar los principios básicos de la legislación foral resulta excluida en su aplicación.

En otras palabras, para que el orden público se active es necesario el cumplimiento de tres presupuestos, a saber:

1. La actuación de una regla de conflicto;
2. Que la regla de conflicto en referencia atribuya competencia a una ley extranjera; y
3. Que esta ley extranjera consagre principios absolutamente inaceptables para la lex fori en su aplicación al caso concreto.

Es de advertir que como mecanismo tendiente a salvaguardar la homogeneidad de los principios básico del foro, el orden público se opone, cuando sea necesario, no solo a la aplicación directa de la ley extranjera, la que remite su regla conflictual, sino que también a su aplicación indirecta, esto es, cuando se pida en el foro el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Entre los rasgos característicos más señalados del orden público se mencionan los siguientes:[4]

1. La territorialidad, por ser reflejo de principios y propósitos del foro;
2. La relatividad, en cuanto no es viable un concepto único y universal del orden público, sino su realización concreta por obra de la acción de los Tribunales;
3. La actualidad, que envuelve la nota evolutiva y cambiante del orden público por lo que obliga a su determinación temporal;
4. La elasticidad, en tanto que obliga al Juez a tener en cuenta las circunstancias específicas del caso; y
5. La excepcionalidad por cuanto debe ser aplicado con sentido restringido, frente a casos de manifiesta injusticia, de indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta.

De estos rasgos salta a la vista la tremenda permeabilidad que acusa el orden público ante las circunstancias espaciales como temporales, así como el papel predominante que se le asigna al Juez en su concreción. En efecto, cada Estado posee su propio orden público que no se eternaliza en el tiempo, sino que, por el contrario, está expuesto a las transformaciones sociales, políticas, culturales, etc., que llegue a experimentar en cada período de su historia.

De allí que el orden público sea eminentemente casuístico pues el Juez debe determinarlo en cada caso en concreto, según las circunstancias específicas que lo circundan y de acuerdo al momento vigente, y tomando en cuenta, desde luego, el carácter exepcionalísimo de su aplicación. Por esto último, el orden público es considerado como una excepción a la aplicación de la ley extranjera normalmente competente.

En cuanto a los efectos del orden público, la doctrina distingue fundamentalmente los siguientes:

1. Efecto Negativo: Reside en declarar inaplicable la ley extranjera dispuesta por la norma conflictual o en negarle eficacia a la sentencia extranjera cuyo reconocimiento y ejecución se solicita, según se trate de la aplicación directa o indirecta de la ley extranjera, respectivamente.
2. Efecto Positivo: Consiste en aplicar el derecho material del foro (lex civilis fori) en reemplazo de la norma material extranjera rechazada (lex civilis causae). Algunos autores sostiene que este reemplazo debe darse solo en la medida de lo indispensable, por cuanto afirman que el orden público va dirigido contra una disposición particular de la legislación extranjera competente y no contra ésta en su conjunto.
3. Efecto Reflejo: Representa una excepción al carácter territorial del orden público, toda vez que supone la posibilidad de tomar en cuenta un orden público distinto al del foro. Lo que ocurre fundamentalmente con el fin de reconocer efectos, en el sistema jurídico foral, a derechos adquiridos en un país extranjero, cuando el orden público de éste sea idéntico al del foro. El ejemplo frecuentemente citado para ilustrar el asunto es el siguiente:
   “dos polacos de religión diferente que contraen matrimonio en Bélgica infringiendo la prohibición existente en el Derecho polaco de la época: las autoridades belgas autorizarán la unión por la inaplicación de la ley polaca al chocar con el orden público belga su norma de conflicto que somete la capacidad de los contrayentes a su ley nacional. Un tribunal francés, cuyo orden público es idéntico en este punto al belga, no puede por menos admitir la validez de ese matrimonio, no porque aplique el orden público belga, sino porque lo toma en consideración para producir una coordinación que dé efectos a los derechos adquiridos en el extranjero según el orden público local”[5].
4. Efecto Atenuado: Este efecto pone de manifiesto que no es igual la reacción del foro cuando se trata de constituir una relación jurídica en base a una ley extranjera, que cuando se trata de reconocer efectos a una relación jurídica ya constituida en el extranjero. La acción del orden público en éste último es menos intensa que en el primero. Ello explica el por qué un matrimonio poligámico, que siendo difícil de constituirse en el foro por la acción de su orden público, pueda, sin embargo, reconocérsele en él sus efectos, por ejemplo, el derecho a la alimentación de sus esposas. La sentencia de la Cour de Cassation francesa de 17 de abril de 1953 se pronunció sobre el asunto en los términos siguientes:
   “La reacción frente a una disposición contraria al orden público no es la misma según se trate de la adquisición de un derecho en Francia, que cuando se trata de producir en Francia los efectos de un derecho adquirido, sin fraude, en el extranjero y de acuerdo con la ley que tenga competencia en virtud del Derecho internacional privado francés”[6]. (Subrayado Nuestro).

De la sentencia transcrita se observa claramente que el reconocimiento de los derechos adquiridos no es en modo alguno absoluto, pues, se exige que los mismo no hayan sido adquiridos en fraude a la ley extranjera que debió regular su constitución, en virtud de la norma de conflicto del foro (lex formalis fori).

Es de indicar que el orden público aparece regulado tanto en las fuentes internas como en las internacionales del Derecho positivo panameño. En estas se puede distinguir básicamente tres fórmulas de regulación del orden público: la primera, es la contenida en el Código de Familia; la segunda, la dispuesta por el Código Bustamante; y la tercera, la adoptada por la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Factura (Ley No. 9 de 1975), y que es reiterada en las otras convenciones que componen junto con la indicada las llamadas Convenciones de Panamá de 1975.

1. Código de Familia: En las fuentes internas de nuestra legislación constituye el único que regula el orden público. En efecto, lo consagra en su artículo 7 cuando expresa: “No se aplicará la ley extranjera cuando sea contraria al orden público panameño …”. Como se aprecia, la norma en mención regula el orden público como una excepción a la aplicación de la ley extranjera normalmente competente.
2. Código de Bustamante: Aborda la materia en el artículo 3, cuando en su ordinal 2º señala que son leyes territoriales, locales o de orden público internacional
   “Las que obligan por igual a cuantos residan en el territorio, sean o no nacionales”.
   Adicionalmente, a lo largo de este Código existen numerosas disposiciones que consagran leyes de orden público internacional[7]. A manera de ejemplo, considera como tales a los preceptos constitucionales (artículo 4), todas las reglas de protección individual y colectiva establecidas por el derecho político y administrativo (artículo 5), etc.
   En esta fórmula de regulación del orden público observamos lo siguiente: a) identifica el orden público con el derecho público, incurriendo así en un error de imprecisión técnica; b) mas que una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, como lo consagra el Código de Familia, el orden público aparece regulado como una regla de aplicación normal.
3. Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas: Introduce una fórmula muy novedosa en su regulación del orden público, al disponer en su artículo 11 lo siguiente: “La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público”. (Lo acentuado es nuestro).

Esta fórmula comulga, en gran medida, con la contenida en el Código de Familia, al regular el orden público como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, sin embargo la restringe todavía más al utilizar la expresión “manifiestamente”: de manera, que no basta una simple discrepancia entre la ley extranjera aplicable y el orden público del Estado respectivo, sino que sea una manifiesta contradicción que haga absolutamente inaceptable aquella ley. Tal expresión, al decir de VALLADAO[8], fue introducida con el propósito fundamental de restringir la natural tendencia de extender las hipótesis de funcionamiento del orden público.

Cabe indicar que esta fórmula restrictiva es reiterada en las Convenciones sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (Ley No. 12 de 1975), artículo 17; sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (Ley No. 13 de 1975), artículo 16; sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (Ley No. 13 de 1975), artículo 12. Unicamente en la Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley No. 11 de 1975), en su artículo 5, numeral 2, literal b, falta la expresión “manifiestamente”, pues en ésta se habla de “sean contrarias al orden público del Estado”, identificándose así con la contenida en el Código de Familia.

Para finalizar, es de interés referirnos a la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, que fue suscrita pero aun no ratificada por nuestro país. Con relación al orden público, en su artículo 5 señala que: “La ley declarada aplicable por una convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”. (Lo acentuado es nuestro).

Esta fórmula restringe con creces el campo de acción del orden público. “La violación ha de caer, en primer término, sobre los principios fundamentales del derecho propio. No es suficiente que ella concierna a cualquier principio ni a las normas que elaboran los principios. En segundo lugar, la violación ha de ser manifiesta. No basta que sea dudosa”[9].

[1] MARIN LOPEZ, Antonio: Derecho Internacional Privado, Parte General, 5ª. Edición, Granada, 1986, p. 208.
[2] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado, 3ª. Edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985, p. 244.
[3] PEREZNIETO CASTRO, Leonel: Derecho Internacional Privado, Tercera Edición, Colecciones Textos Jurídicos Universitarios, México, 1984, p. 277.
[4] AGUILAR NAVARRO, Mariano: Derecho Internacional Privados, Vol. I, Tomo II, Parte Segunda, Secc. Publ. Univ. Complutense, Madrid, 1982, pp. 216-217.
[5] MIAJA DE LA MUELA, Adolfo: De la Territorialidad de las Leyes a la Nueva Técnica del Derecho Internacional Privado, Cuadernos de la Cátedra I. B. Scott, Valladolid, España, 1977, pp. 50-51.
[6] MARIN LOPEZ, Antonio: Ob. cit., p. 228.
[7] Cfr. VAZQUEZ, Juan Materno: Fundamentos del Derecho Internacional Privado Panameño, La Aplicación del Derecho Extranjero, Ediciones Olga Elena, Panamá, 1988, pp. 29-31.
[8] VALLADAO Citado por PARRA ARANGUREN, Gonzalo: “La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado”, en Anuario Jurídico Interamericano, 1979, OEA, Washington, D.C., 1979, p. 177.
[9] GOLDSCHIMIDT, Werner: “Normas Generales de la CIDIP-II. Hacia una Teoría General del Derecho Internacional Privado Interamericano”, en Anuario Jurídico Interamericano, 1979, OEA, Washington D.C., 1979, p. 152.