Ahora bien, en el proyecto de reglamentación que avanza la regla conflictual aplicable, cuando remite a un sistema jurídico extranjero, esta referencia puede dar lugar a que el foro se avoque a la consulta del derecho conflictual contenido en dicho sistema. El asunto se debate fundamentalmente dentro del problema del reenvío.
Desde el punto de vista técnico, el reenvío tiene su “epicentro” en la consecuencia jurídica de la norma conflictual, esto es, en la designación del derecho aplicable cuando éste resulta extranjero, y surge del particularismo de los diferentes sistemas de reglas de conflicto al designar sus puntos de conexión, lo que plantea la cuestión de determinar cuál es el alcance de la referencia hecha por la norma conflictual al derecho extranjero competente: si ésta se limita a su derecho material, o, si por el contrario, abarca también su derecho conflictual. Lo primero se conoce con el nombre de referencia mínima, mientras lo segundo referencia máxima.
Si el reclamo se circunscribe a la referencia mínima no habrá problema alguno, menos un reenvío, toda vez que éste requiere de la consulta de una norma conflictual foránea, en concreto la del Estado extranjero a cuyo sistema jurídico remitió la regla conflictual del foro (lex formalis fori). Consulta que si tiene lugar en la referencia máxima aún cuando ésta no siempre desemboca en un reenvío. En efecto, ella puede degenerar en cualesquiera de las siguientes situaciones:
- Que el ordenamiento extranjero, a través de su regla de conflicto (lex formalis causae), declare competente a su derecho material (lex civilis causae) para regir el caso extranacional controvertido;
- Que el ordenamiento extranjero, a través de su regla de conflicto (lex formalis causae), decline la competencia de su derecho material (lex civilis causae), remitiéndola al derecho del foro (lex fori) para que sea el que rija el caso extranacional controvertido;
- Que el ordenamiento extranjero, a través de su regla de conflicto (lex formalis causae), decline la competencia de su derecho material (lex civilis causae), remitiéndola no al derecho del foro (lex fori), sino al de un tercer Estado para que sea el que rija el caso extranacional controvertido; y
- Finalmente, en rigor a la práctica jurisprudencial inglesa, ocurre que “el juez inglés se considera trasladado al ordenamiento extranjero que la norma de conflicto inglesa declara competente, para proceder como si fuera efectivamente el juez del citado ordenamiento extranjero, esto es, como procedería el juez extranjero”[1].
En el primer supuesto no existe reenvío alguno sino mas bien una simple confirmación por parte del ordenamiento extranjero de la competencia que le fue atribuida por la lex formalis fori. Situación que suele ocurrir cuando las reglas de conflicto concurrentes (lex formalis fori y lex formalis causae) se apoyan en un mismo punto de conexión (por ejemplo, el domicilio para regir la capacidad, encontrándose domiciliada la persona cuya capacidad se delibera en el Estado del ordenamiento remitido por la lex formalis fori).
Es en los tres últimos supuestos en que verdaderamente se plantea el reenvío: en el segundo y en el tercero en su formulación clásica, esto es, en la obligada consideración de la regla conflictual extranjera, mientras que el cuarto introduce lo que en el mundo anglosajón se conoce como “doble reenvío” o “foreign court theory” en donde la consideración o no por parte del foro de una regla conflictual ajena a la suya va a depender de la posición que respecto al reenvío asuma el ordenamiento reclamado.
En su formulación clásica, el reenvío envuelve un conflicto negativo, esto es, en donde ninguna de las normas de conflicto que concurren atribuyen para sus respectivos derecho competencia para gobernar el caso extranacional previsto, sino que se limitan a reenviarla, bien al derecho del foro, en cuyo caso se habla de reenvío de primer grado, o al derecho de un tercer Estado, configurándose así el reenvío de segundo grado.
En síntesis, como lo ha dicho MARIN LOPEZ
[2], el reenvío presupone tres condiciones, a saber:- La remisión hecha por la norma de conflicto del foro a un sistema jurídico extranjero;
- La existencia en este sistema jurídico extranjero de reglas de conflicto cuyas conexiones sean diferentes a las utilizadas por el foro de donde se parte; y
- Remisión de estas reglas de conflicto de la lex causae a otro sistema jurídico, que puede ser a la lex fori o a una tercera ley.
Las posiciones doctrinales respecto al reenvío han ido cambiando a través del tiempo. Hoy en día, escribe CARRILLO SALCEDO, “se piensa que el problema consiste en fijar límites y supuestos de aplicación, y como ha señalado el profesor NEHAUS y recogido MARIANO AGUILAR NAVARRO, nadie, o casi nadie, se muestra partidario total del reenvío, como pocos, muy pocos, consideran impractible y excluible el reenvío en todos los casos”[3].
La razón de ello estriba, al decir de PEREZNIETO CASTRO[4], a que el reenvío no puede ser rechazado indiscriminadamente, ya que suele ser el resultado del libre juego de la norma conflictual. Como tampoco puede ser admitido indiscriminadamente en todos los casos porque ocasiona serios problemas, pues su objeto técnico es la coordinación de normas conflictuales para lograr una solución uniforme. Y mientras el juez del foro considere que con su aplicación no logrará tal objetivo, debe rechazarlo con el fin de utilizar otro recurso.
Con el reenvío se le otorga, en gran medida, un margen de participación al ordenamiento extranjero en la localización del supuesto de tráfico externo visto, con lo que el papel de la legislación foral se relativiza en la medida en que abandona toda pretensión de universalismo jurídico para actuar, por el contrario, de cara al pluralismo de ordenamientos que componen la vida social y política de nuestra actualidad. Así se forja una verdadera relación de cooperación jurídica entre los ordenamientos involucrados, esto es, es del foro y el extranjero, para obtener una mejor localización del supuesto transnacional contemplado.
Para culminar nuestra exposición nos resta referirnos a la posición del Derecho positivo panameño respecto del problema tratado. En este sentido hemos de subrayar que en el sistema conflictual patrio no existe ni en sus fuentes internas ni en las internacionales una regla que delimite el alcance de la remisión operada por la regla de conflicto panameña al derecho de un Estado extranjero. Regla auxiliar de las de conflicto que si se encuentra, por ejemplo, en el Proyecto del Código Civil del doctor GARAY, cuando en el artículo 15 de la Ley de Introducción de dicha excerta preceptúa que: “Cuando al tenor de la ley panameña se deba aplicar una ley extranjera, se aplicarán las disposiciones de ésta sin tener en consideración el que aquella remita a la aplicación de otra ley”.(Lo acentuado es nuestro).
La carencia de esta regla nos es indicativo de que jurídicamente no le está permitido ni mucho menos prohibido a los Jueces panameños, con competencia judicial internacional para conocer un caso extranacional, el que puedan consultar una norma conflictual ajena a la del foro, como resultado de la interpretación que puedan hacer de la referencia hecha al derecho extranjero remitido por la norma conflictual aplicable.
Lo anterior, hace obligante que se descienda al examen casuístico de las normas conflictuales a objeto de verificar si éstas, individualmente consideradas, admiten el reenvío ya sea por la vía legal o la jurisprudencial. Es de advertir que el problema ya ha sido profundamente estudiado en la doctrina panameña, en especial por BOUTIN[5] y por ARANGO DONADIO[6].
Por la vía legal se admite el reenvío en materia de estatuto personal, al disponer el Código de Familia en su artículo 6 lo siguiente: “La ley nacional regula todo lo relativo a los derechos y deberes de familia, al estado civil, la condición y capacidad legal de las personas; y obliga a los panameños, aunque residan en el extranjero. En caso de que la ley nacional de un extranjero no sea aplicable, se tendrá, en su defecto, la ley que señale el Estado al cual pertenece…”. (Lo acentuado es nuestro).
El Código de Comercio lo instaura en materia de capacidad cambiaría internacional, cuando el parágrafo primero del artículo 912 dispone que: “La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio se determina por su ley nacional. Si esta ley declara aplicable la ley de otro Estado, esta última es la que se aplica”. (Lo acentuado es nuestro).
En general, sobre el reenvío jurisprudencial no sentimos más que temor, por decir lo menos, toda vez que su eventual admisión por parte del Juez panameño no dejará de ser jamás una incógnita y, por ende, difícil de predecir. Situación que abona más que incertidumbre jurídica entre las partes en tanto que no podrán prever cuál será la solución final a adoptar por el Juez en su caso. Aunado a esto, el Juez, alejado de toda consideración doctrinal científica, puede por razones de conveniencia personal, merced a la “ley del menor esfuerzo”, aceptar exclusivamente el reenvío hecho a la ley panameña, adoptando una posición de entero rechazo cuando la ley favorecida sea extranjera, en franco menosprecio a su vocación jurídica para regular la materia. Desde este ángulo, las “relaciones jurídicas claudicantes”, estos es, las válidas según un ordenamiento jurídico, mas nula según otro, podrían estar a la orden del día con el reenvío jurisprudencial en nuestro medio.
[2] MARIN LOPEZ, Antonio: Derecho Internacional Privado, Parte General, 5ª. Edición, Granada, 1986, p. 144.
[3] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Ob. cit., p. 206.
[4] PEREZNIETO CASTRO, Leonel: Derecho Internacional Privado, Tercera Edición, Colecciones Textos Jurídicos Universitarios, México, 1984, pp. 271-272.
[5] Cfr. BOUTIN, Gilberto: “El Reenvío en el Derecho Internacional Privado Panameño”, en Anuario de Derecho No. 14, Centro de Investigación Jurídica, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, Año XIV, Panamá, 1985, pp. 63 y ss.
[6] Cfr. ARANGO DONADIO, Marta: El Reenvío en el Derecho Internacional Privado Panameño, Trabajo de Graduación, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, 1984.
