De la aplicación de la regla de conflicto y de algunos de los problemas que genera

Para que la regla de conflicto se aplique es necesario que en la relación jurídica vista exista por lo menos algún elemento extranjero y que éste, además, sea jurídicamente relevante. O sea, se requiere que presente vínculos esenciales con más de una legislación. De no darse tales presupuestos estaremos ante una relación jurídica interna, en la que el Juez o Tribunal sin duda tendrá que aplicar sus propias normas materiales destinadas a regular el tráfico jurídico interno.

Ahora bien, en el proceso de aplicación de las reglas de conflicto se suscitan una serie de problemas: unos referentes a la aplicación misma de la regla de conflicto, otros relativos a la aplicación de la ley extranjera a la que aquella remite. Aquí nos interesa únicamente los del primer grupo.

Entre los problemas que plantea la aplicación de la regla conflictual se pueden mencionar los siguientes: 1) determinación de la regla conflictual aplicable, en la calificación; 2) determinación del alcance de la referencia operada por la regla de conflicto al derecho extranjero, en el reenvío; 3) el orden público; y 4) el fraude a la ley. Por razones de tiempo y espacio nos referiremos únicamente al primer problema, luego en otras sesiones abordaremos los restantes.

DETERMINACIÓN DE LA REGLA CONFLICTUAL APLICABLE, EN LA CALIFICACIÓN
Una de las cuestiones que a diario confronta todo Juez con competencia judicial internacional para conocer y decidir un caso extranacional, lo es el de saber a cuál de las normas que integran su sistema conflictual (lex formalis fori) es la que debe proporcionarle el proyecto de reglamentación internacional.

El asunto constituye uno de los aspectos que se debaten dentro de lo que se conoce como calificación. Para el jurista BARTIN calificar consiste en “determinar la naturaleza de la institución, el lugar que ocupa entre las instituciones civiles”[1]. QUINTIN ALFONSIN sostiene que la calificación se reduce a ubicar la relación en una de las categorías que ofrece el cuadro de las normas aplicables, o si se prefiere, a determinar con precisión la extensión de las categorías del sistema de normas aplicable[2].

O sea, que en la calificación el Juez previamente estudia y determina el contenido y naturaleza de la relación contemplada, con miras a incluirla en el supuesto de hecho de una regla conflictual. Operación que sin duda llevará al Juez a indagar el alcance o extensión de los conceptos o categorías que tales reglas emplean en la descripción de su supuesto de hecho, para así poder individualizar el que atañe a la relación presente.

La calificación es una operación común en la teoría general del derecho. Sin embargo, en nuestra disciplina suscita ribetes especiales, toda vez que la regla de conflicto, como se sabe, supone la coexistencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, en donde los que se encuentran en conexión con el caso extranacional previsto pueden, como en efecto ocurre, discrepar en cuanto a su manera de concebir y definir su naturaleza, llegando, incluso, cada uno, merced a sus particulares concepciones jurídicas nacionales, a adscribirlo en uno u otro concepto o categoría u institución jurídica, desde luego, con significación diversa. Discrepancia conocida comúnmente con el nombre de conflicto de calificaciones.

Ante esta innegable realidad y dado el carácter eminentemente remisorio de la reglas de conflicto surge la inquietud de saber de qué ordenamiento jurídico, si del propio o el extranjero al que remite dicha regla, se debe tomar el significado de los conceptos o categorías que ella utiliza en la descripción de su supuesto de hecho.

Lo anterior tiene una importancia capital, toda vez que según sea el ordenamiento jurídico llamado a calificar será distinta la regla conflictual a aplicar, lo que se traduce, desde luego, en un cambio en el derecho material a aplicar, pudiendo ser el propio del Juez (lex fori) o uno extranjero (lex causae).

Al respecto, el jurista español AGUILAR NAVARRO, explica que el conflicto de calificaciones obliga “a decidirse por una de las calificaciones contrapuestas y al hacerlo influye en la norma de colisión elegida, con el resultado final de que el punto de conexión tenido en cuenta ha sido distinto y la consecuencia jurídica vendrá a cristalizar de manera también distinta”[3].

Así, pues, la calificación viene a constituir la antesala de la determinación de la regla conflictual aplicable y también, por vía de extensión lógica, de la designación del derecho material aplicable. Un ejemplo nos es de gran valía para poner en justa perspectiva el asunto expuesto. Veámos un clásico en la doctrina:

Se trata de un testamento ológrafo otorgado en Francia por un súbdito holandés cuyo estatuto personal, vale decir, la ley holandesa, le prohibe testar así no sólo dentro del territorio nacional sino incluso fuera de éste. Francia, en cambio, admite esta forma testamentaria. El problema planteado al Juez galo gira en torno a saber si la olografía constituye una institución relativa a la forma, tal cual la define su derecho material, o si, por el contrario, pertenece a la capacidad, estándose al rigor del derecho material holandés. Según el Juez galo califique en base a uno u otro derecho las consecuencias serán distintas: así, en el primer caso aplicará la regla conflictual referente a la forma, la que lo conducirá a su propia ley (lex fori), en calidad de ley del lugar de otorgamiento del testamento (lex locus regit actum), siendo éste válido; mientras que en el segundo, recurrirá a la regla conflictual atinente a la capacidad, la que lo remitirá a la ley holandesa, en calidad de ley nacional del holandés (lex patriae), resultando nulo el testamento.

Es necesario dejar en claro que la calificación no se circunscribe a precisar los conceptos inmersos únicamente en el supuesto de hecho de la regla conflictual, sino que se extiende también a la precisión de los contenidos tanto en el punto de conexión que ella utiliza, como los que posee la ley extranjera declarada por ella aplicable[4]. En los tres subyace la inquietud de saber de qué ordenamiento jurídico se ha de tomar el significado de los conceptos que en ellos se utiliza.

Pues bien, retomando el problema que nos ocupa tenemos que sobre el particular se han esbozado tres teorías, a saber: la de la lex civilis fori, la de la lex civilis causae y la de la calificación autónoma.

De acuerdo con la primera, los conceptos jurídicos empleados por la regla conflictual en la determinación de su supuesto de hecho, se deben calificar recurriendo a las concepciones del ordenamiento del foro, a su catálogo de concepto y categorías jurídicas.

A esta teoría se le crítica por el excesivo predominio que le confiere al derecho material del foro, cuando se sabe que éste es un derecho elaborado con el fin de regir situaciones de carácter interno. De allí que sus conceptos se muestran rígidos cuando se trate de aplicarlos a una relación extranacional. Además, el hecho de que el Juez dependa únicamente de los conceptos que le proporcione su derecho material esto de por si le hará bastante difícil el que pueda comprender, en su justa medida, la naturaleza de una institución que se apoye en una ley extranjera.

Por su parte, la teoría de la lex civilis causae sostiene que se debe calificar con base a la ley extranjera reclamada por la regla conflictual, por entender que ésta se debe aplicar con sus propias calificaciones. Sin embargo, el calificar así envuelve un círculo vicioso. Por ello lleva razón GARDE CASTILLO cuando escribe: "una ley extranjera no es competente para regir una determinada relación de vida más que cuando la norma de conflicto la ha designado como tal, y la norma de conflicto no puede entrar en función para designar la ley aplicable, si previamente no la hemos calificado, esto es si no la hemos interpretado para precisar si el hecho o relación de vida en cuestión puede entrar o no dentro de los conceptos jurídicos que la integran”[5].

En tanto que la teoría de la calificación autónoma propugna porque el problema se resuelva dotándole a la regla de conflicto de conceptos propios, desvinculados de todo derecho estatal, los que deberán deducirse del método comparado. Se le crítica por la utópica que resulta, toda vez “que el método conflictual no podrá dar una respuesta general para todo el Derecho internacional privado, ya que la diversidad de las reglas de conflicto no hace sino poner de manifiesto que la base de formación de sus nociones es extremadamente distinta y peculiar”[6].

Hoy en día las posiciones que dominan sobre la solución del problema que nos ocupa son fundamentalmente eclécticas y pragmáticas[7]. Nadie discute el protagonismo del ordenamiento del foro en la calificación, pero sin incurrir en el exceso de convertirlo en un instrumento nacionalista, de imposición de los puntos de vista forales, a costa de la ley extranjera. En este sentido se le reconoce límites, los que se hacen ostensible con la toma en consideración de la ley extranjera para alcanzar, en la medida de lo posible, a través de la mutua colaboración y coordinación de ambos ordenamientos, soluciones de vigencia universal. Si esto no fuere posible el retorno a la lex fori se plantea como solución a aplicar.

Para la orientación doctrinal apuntada el ordenamiento extranjero debe suministrar el material jurídico para que el foro lo catalogue. El tratadista francés BATIFFOL nos demuestra la viabilidad de esta colaboración cuando sostiene que siendo una institución extranjera la sujeta a calificación, ésta comportará dos fases: una de análisis en la que se determina en presencia de qué problema se está, que debe realizarse según la ley extranjera; y la otra, de decisión, en la que se encasilla el problema analizado en una determinada categoría, atendiendo al sistema de conceptos de la lex fori[8].

Por ello, MARIN LOPEZ explica que la determinación de la norma conflictual aplicable conlleva un análisis de la misma, que debe hacerse tanto respecto de su punto de partida como de su punto de llegada que es el derecho extranjero. Luego el foro habrá de decidir con base a sus criterios cuál es la norma de conflicto aplicable, pero coordinando su solución con lo que disponga el derecho extranjero respecto de la institución incluida en el ámbito de su aplicación[9].

En lo que respecta a los puntos de conexión tenemos que los mismos no siempre requieren de calificación. Ello ocurre cuando lo constituye un hecho natural como lo es, por ejemplo, la situación de un bien inmueble o el lugar donde se desarrolla el proceso. Mas en los casos en que sea un concepto jurídico necesariamente deberá se encuadrado dentro de un determinado ordenamiento jurídico para que la regla conflictual pueda cumplir su misión. Sobre el particular, la doctrina dominante es la de sujetarse a la lex civilis fori, pero excluyendo de ella el punto de conexión nacionalidad el que deberá ser siempre calificado con arreglo a la ley del Estado del cual el individuo es nacional, por ser la única idónea para determinar si el mismo ha adquirido o perdido su nacionalidad.

En cuanto a la calificación del derecho material aplicable, la doctrina prevalente es que se haga según la lex civilis causae puesto que se trata de calificar su propio derecho.

En el Derecho positivo panameño la cuestión calificatoria es tratada únicamente en sus fuentes internacionales, en concreto en el Código de Bustamante, mas no así en sus fuentes internas. Dicho Código alude al asunto en su artículo 6 cuando señala que: “En los casos no previsto por este Código, cada uno de los Estados contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3”. De esta disposición es claro que los Estados contratantes, entre los que descuella el panameño, acogen como criterio de solución al problema calificatorio la teoría de la lex civilis fori, o sea su propio derecho material.

[1] BARTIN citado por GARDE CASTILLO, Joaquín: La “Institución Desconocida” en Derecho Internacional Privado, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1949, p. 52.
[2] QUINTIN ALFONSIN citado por FERRER GAMBOA, Jesús: Derecho Internacional Privado, Curso Gráfico, Segunda Edición, Editorial Limusa, S.A., México, D.F., 1983, p. 58.
[3] AGUILAR NAVARRO, Mariano: Derecho Internacional Privados, Vol. I, Tomo II, Parte Segunda, Secc. Publ. Univ. Complutense, Madrid, 1982, pp. 42-43.
[4] Sobre el particular, Cfr. MARIN LOPEZ, Antonio: Derecho Internacional Privado, Parte General, 5ª. Edición, Granada, 1986, pp. 138-141; MIAJA DE LA MUELA, Adolfo: Derecho Internacional Privado, Introducción y Parte General, 8ª Edición, Madrid, 1979, pp. 333-334, 342 y ss.; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado, Edición Tecnos, S.A, Madrid, 1985, pp. 228-229, 274-281.
[5] GARDE CASTILLO, Joaquín: Ob. cit., p.68.
[6] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Ob. cit., p. 270.
[7] Veáse AGUILAR NAVARRO, Mariano: Ob. cit., p. 54-55.
[8] BATIFFOL citado por CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Ob. cit., p. 276.
[9] MARIN LOPEZ, Antonio: Ob. cit., pp. 141-142.