Conflicto de Leyes

Cuando los elementos de una relación no se realizan todos bajo la egida de un solo sistema jurídico, sino que, antes por el contrario, lo desbordan por contener uno o varios elementos extranjeros, de suerte que en razón de su significación relevante hacen concurrir a más de un sistema jurídico, sobre los que se hace necesario determinar a cuál de ellos le corresponde en concreto dotar de reglamentación substantiva a dicha relación, es cuando en definitiva surge lo que se ha dado en llamar conflicto de leyes.

Es decir, los conflictos de leyes presuponen la existencia de un tipo característico de relaciones jurídicas cuya nota reveladora lo es su vinculación con más de un ordenamiento jurídico, debido a la presencia en ella de uno o varios elementos extranjeros los cuales pueden ser de orden personal, real o conductista. A estas relaciones se les denomina usualmente de “trafico jurídico externo”, “extranacionales”, “transnacionales”, etc., en oposición a las de tráfico jurídico interno cuyos elementos son localizables en una sola esfera jurídica estatal.

A guisa de ejemplo, el elemento extranjero será personal, por ser distinta la nacionalidad de una de las partes, o por tener cualquiera de estas su domicilio o residencia en el extranjero; real, por la ubicación extranjera del bien objeto del litigio; y conductista, por constituir un país extranjero el lugar de celebración o cumplimiento de un negocio jurídico, etc.

Empero hay que ser claro en afirmar que la sola presencia de elementos extranjeros no basta por si solo para categorizar a una determinada relación jurídica como de tráfico jurídico externo y llegar, por ende, a plantear un conflicto de leyes. Se requiere, además, que tales elementos posean una significación jurídica relevante de cara al problema jurídico planteado. Así, lo sería, por ejemplo, la nacionalidad extranjera del causante en una relación sucesoria.

En este sentido se pronuncia el profesor BOUTIN cuando nos dice lo siguiente: “ Los elementos de extranjería o punto de contactos que contengan las relaciones jurídicas deben ser suficientemente o intensamente significativas que acarreen o produzcan la posibilidad u opciones de considerar dos o más legislaciones distintas tendientes a regir la relación jurídica apareciendo la interrogante de cuál de aquellos derechos positivos debe regular la relación internacional”[1].

Al respecto la española E. PEREZ VERA opina así: “… desde una concepción funcional del derecho no puede aceptarse la tesis de que cualquier elemento foráneo en la relación considerada goce de relevancia para teñirla de extranjería; por el contrario parece más exacto insistir en la necesidad de que se aprecie el carácter fundamental de ese preciso elemento respecto de la relación o situación jurídica de que se trate; en otras palabras, la relevancia del factor extranjero parece depender no tanto de la extranjería en si, como de la importancia relativa del elemento que se predica. No obstante, … la existencia de un elemento extranjero genera una presunción que sólo podrá confirmarse o rechazarse tras el examen detallado del supuesto, examen que será siempre relativo, puesto que habrá de hacerse desde un determinado sistema jurídico”[2].

Sin embargo, para MURAY [3] cada vez que un elemento de la relación sea extranjero -uno de los sujetos por su nacionalidad o por su domicilio, un bien por su situación, un acto por el lugar de su conclusión o ejecución- hay relación internacional y el Derecho internacional privado interviene a fin de proceder a una adecuada reglamentación del supuesto en cuestión.

Esta posición es cuestionada acertadamente por CARRILLO SALCEDO así: “Sin embargo, creo que es preciso ahondar más en el problema, ya que si bien es cierto que un solo elemento puede caracterizar como internacional el supuesto de hecho a regular, no todo elemento goza de tal aptitud; en efecto, no todo elemento extranjero es capaz de convertir la relación o situación de que se trate en una manifestación de la vida internacional de las personas, y lo que realmente importa es el hecho de que los elementos vivos del supuesto estén repartidos en el espacio, dispersos entre varios ordenamientos, en suma, el que la finalidad social de los hechos reclame una reglamentación que corresponda a esa internacionalización”[4].

Este autor coincide con E. PEREZ VERA, posición a la que nos adherimos plenamente, cuando subraya que la sola presencia de un elemento extranjero debe servir de presunción a favor de la calificación del supuesto debatido como de tráfico externo, sin que ello implique de manera automática su categorización como tal, en cada caso será preciso comprobar la relevancia jurídica, esencial o accidental, de los elementos extranjeros que puedan darse[5].

Esto a no dudarlo obligará al Juzgador a valorar objetivamente el carácter relevante o no de los elementos extranjeros, con referencia directa a la realidad del problema jurídico visto, evitando así caer en una arbitrariedad judicial.

En síntesis, el conflicto de leyes se presenta siempre que en una relación jurídica aparezcan vínculos esenciales con más de una legislación, esto es, cuando por contener elementos extranjeros jurídicamente relevantes se plantee la opción respecto de cuál legislación es la que debe regir dicha relación. El elemento extranjero puede ser de índole personal (nacionalidad, domicilio, residencia), real (ubicación extranjera del bien litigioso), o conductista (lugar de celebración o ejecución del acto, etc.).

De lo expuesto se desprende con toda claridad que no existirá conflicto de leyes de presentarse cualesquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando la relación jurídica en presencia sea de aquellas cuyos elementos se encuentran todos localizados bajo una misma esfera jurídica, la del Derecho panameño para citar un ejemplo, puesto que entonces se estará ante un caso de tráfico jurídico interno; o 2. Cuando él o los elementos extranjeros inmersos en la relación jurídica vista resulten ser accidentales, tangenciales y, por ende, jurídicamente irrelevantes para el caso a resolver. Supuesto éste en el cual estaremos también ante un caso de tráfico jurídico interno.

Finalmente, es de indicar que la expresión conflicto de leyes no es de la aceptación unánime en la doctrina, pues un sector importante de esta la rechaza sosteniendo, con acierto, que no hay en realidad conflicto de leyes alguno sino un problema de elección del derecho a aplicar entre varios que concurren en una misma relación extranacional.

Por ello CARRILLO SALCEDO, J.D. CAMPOS y otros autores prefieren hablar en términos más modernos, del derecho aplicable a las relaciones privadas internacionales en sus dos sentidos posibles: uno formal, el ámbito de las leyes en el espacio, esto es, del derecho material del foro o de las legislaciones extranjeras que tengan relación con el supuesto en discusión, y otro material, que es la solución justa de las relaciones privadas internacionales[6].

[1] BOUTIN I., Gilberto: De los Conflicto de Leyes en el Derecho de Familia en el Código de Bustamante y en el Derecho Panameño, Panamá, 1987, p. 30.
[2] E. PEREZ VERA citado por MARIN LOPEZ, Antonio: Derecho Internacional Privado, Parte General, 5ª. Edición, Granada, 1986, p. 37.
[3] MAURY citado por CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado, 3ª. Edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985, p.39
[4] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Ob. cit., p. 39.
[5] Ibidem., p. 45.
[6] MARIN LOPEZ, Antonio: Ob. cit., p. 48.

Contenido del Derecho Internacional Privado

El Derecho internacional privado es “aquella rama jurídica que tiene por objeto hallar una reglamentación para todos los supuestos en los que sus elementos no se encuentran en una esfera jurídica”[1].

En cuanto al contenido material de esta disciplina, la doctrina se encuentra profundamente dividida. La doctrina alemana e italiana postulan una concepción restringida del Derecho internacional privado, dedicada exclusivamente a estudiar el conflicto de leyes. Por su parte, la doctrina angloamericana agrega a éste conflicto, el conflicto de jurisdicciones. En tanto que la doctrina francesa o latina sostiene una concepción amplia tras añadir a los anteriores conflictos, los problemas de la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros.

Esta última es seguida en España[2] y en la casi totalidad de los países latinoamericanos. En nuestro país es seguida solamente por un sector de la doctrina, teniendo al profesor BOUTIN[3] su principal partidario; el otro sector, liderizado por el profesor LOMBANA[4], se inclina por la doctrina alemana e italiana.

Si bien es cierto la nacionalidad y la condición jurídica del extranjero en estricto sentido hacen parte del Derecho constitucional, del Derecho administrativo y del Derecho internacional público; no obstante, entrañan por sí mismos efectos subjetivos que caen dentro de la órbita del Derecho privado. Es desde este ángulo en que ambos juegan un papel fundamental en el Derecho internacional privado, al punto de constituirse en algunas ocasiones en presupuesto previo para su actuación.

Así en la nacionalidad es preciso determinar con carácter previo quiénes son nacionales y quiénes no, ya que la entrada de éstos en una relación jurídica puede dar lugar a un problema de Derecho internacional privado. Como se verá más adelante, la nacionalidad constituye, en muchos sistemas conflictuales, un punto de conexión que se utiliza para determinar la ley aplicable. Así, por ejemplo, el artículo 6 del Código de Familia lo utiliza para determinar la ley aplicable al estatuto personal.

La condición jurídica del extranjero es también una cuestión prejudicial en cuanto que sólo si el extranjero puede gozar de unos derechos es posible plantearse después el problema de la ley aplicable al ejercicio de los mismos.

Somos pues partidario de la doctrina francesa o latina, conviviendo así con el profesor BOUTIN.

[1] MARIN LOPEZ, Antonio: Derecho Internacional Privado, Parte General, 5ª. Edición, Granada, 1986, p. 15.
[2] Cfr. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado, 3ª. Edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985, p. 39.
[3] Cfr. BOUTIN, Gilberto: Curso de Derecho Internacional Privado, Ier. Semestre, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, Panamá, 1985, pp. 21, 23-24, 27-28, 35.
[4] Cfr. LOMBANA, Eduardo: Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, Panamá, 19878, pp. 3-4.

El silencio administrativo en la legislación panameña

I. Antecedentes legales
El silencio administrativo fue regulado inicialmente en nuestro país en el artículo 36 de la Ley 135 de 1943, posteriormente modificada por la Ley 33 de 1946, que en su artículo 22 disponía como sigue:

“Artículo 22. El artículo 36 quedará así:
Se considerará agotada la vía gubernativa:
1. Cuando interpuesto alguno o algunos de los recursos señalados en el artículo 33 se entienden negados, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga resolución resolutoria sobre ellos;
2. Cuando no se admita al interesado el escrito en que interponga cualesquiera de los recursos señalados en artículo 33.
3. Cuando transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o a una entidad pública autónoma o semiautónoma siempre que dicha solicitud sea de las que originan actos recurribles ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Si se comprobare plenamente que no fue admitido el memorial en que se hizo solicitud de que trata el inciso anterior, se considerará así mismo agotada la vía gubernativa”.

Tal como se advierte de la norma en comento, el silencio administrativo es considerado como una forma de agotar la vía gubernativa, lo que da paso para que el administrado pueda recurrir ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo. Estas disposiciones transcritas fueron derogadas por la Ley 38 de 2000.

II. El silencio administrativo y su regulación en la Ley 38 de 2000
Con la Ley 38 de 2000 se define, por primera vez, el silencio administrativo, cuando en el artículo 201, numeral 104, preceptúa lo siguiente:

“”Artículo 201. Los siguientes términos usados en esta Ley y sus reglamentos, deben ser entendidos conforme a este glosario:
…

104. Silencio administrativo. Medio de agotar la vía administrativa o gubernativa, que consiste en el hecho de que la administración no contesta, en el término de dos meses, contado a partir de su presentación la petición presentada o el recurso interpuesto por el particular. De esta manera, se entiende que la administración ha negado la petición o recurso respectivo, y que queda abierta la vía jurisdiccional de lo contencioso administrativo ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, para que si el interesado lo decide, interponga el correspondiente recurso de plena jurisdicción con el propósito de que se le restablezca su derecho subjetivo, supuestamente violado”.

También se refiere al silencio administrativo el artículo 200 de dicha excerta legal, en los términos como se detalla:

“Artículo 200. Se considerará agotada la vía gubernativa cuando:
1. Transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o autoridad, siempre que dicha solicitud sea de las que originen actos recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa;
2. Interpuesto el recurso de reconsideración o apelación, señalados en el artículo 166, se entiende negado, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga decisión sobre él
…”.

A. Clases de silencio administrativo reconocidos

La Ley 38 de 2000 acepta el silencio administrativo, tanto en su modalidad negativa como positiva, siendo el primero de aceptación general y el segundo, de aplicación excepcional, como más adelante veremos.

1. Silencio negativo
En su modalidad negativa, el silencio administrativo aparece recogido en el numeral 104 del artículo 201 que señala que cuando la administración no contesta, en el término de dos meses, contado a partir de su presentación la petición presentada o el recurso interpuesto por el particular, se entiende que ha negado la petición o recurso respectivo. Este tipo de silencio aparece regulado también el artículo 200 de esta excerta legal.

2. Silencio positivo
La excerta legal apuntada recoge también el silencio administrativo positivo en el artículo 157, tras disponer que:

“Articulo 157. El silencio se entenderá positivo, sin denuncia de mora, cuando así se establezca por disposición expresa. Si las disposiciones no establecen un plazo especial, este será de dos meses, contados desde la fecha en que se presentó la petición o el recurso”.

A tenor del artículo transcrito, resulta claro que el silencio administrativo positivo solo puede operar en los casos expresamente indicados en la ley, de suerte que su aparición es de carácter excepcional, a diferencia del silencio negativo que constituye la regla general en nuestro medio jurídico.

Es importante señalar que si la norma en que se admite el silencio administrativo positivo no tiene un plazo determinado para que la administración se pronuncie respecto a la petición o el recurso, se aplicará el término de dos meses contado a partir de la presentación de dicha petición o recurso.

a. Algunos casos de silencio administrativo positivo reconocidos en nuestra legislación

En materia de destitución de funcionarios amparados por la Carrera Administrativa
La Ley 9 de 20 de junio de 1994, que establece y regula la carrera administrativa, contempla otro supuesto de silencio administrativo positivo. En efecto, en el articulo 160 de este instrumento legal se establece que la Junta de Conciliación y Decisión cuenta con un término de tres meses para decidir el recurso sometido a su consideración en materia de destitución de funcionarios públicos, y en caso de no hacerlo se entenderá que la petición ha sido resuelva a favor del apelante.

Es de señalar que recientemente la Asamblea Nacional aprobó en tercer debate el Proyecto de Ley N°309 que modifica y adiciona artículos a la ley 9 del 20 de junio de 1994, por la cual se establece y regula el régimen de carrera administrativa. En este Proyecto se establece la forma de acreditar el silencio administrativo y la consiguiente obligación de restituir al funcionario afectado, por parte de la autoridad nominadora. Veamos el texto de la norma:

Artículo 9. Se adiciona el artículo 160-A a la Ley 9 de 1994, así:
Artículo 160-A. El reintegro producto del silencio administrativo lo realizará la autoridad nominadora de la institución que destituyo al servidor público afectado, con la sola presentación de la certificación de silencio administrativo expedida por la Junta de Apelación y Conciliación de Carrera Administrativa o, en su defecto, por la Dirección General de Carrera Administrativa.

La Junta de Apelación y Conciliación de Carrera Administrativa tendrá cinco días hábiles para certificar el silencio administrativo. Transcurrido este término sin que se produzca dicha certificación, el afectado podrá solicitarla a la Dirección General de Carrera Administrativa

En materia de servicios públicos
En el artículo 30 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, adicionada y modificada por el Decreto Ley 10 de 22 de febrero de 2006, por la cual se crea la Autoridad Nacional de Servicios Públicos, se establece que esta Institución cuenta con un plazo de dos meses para decidir el recurso de reconsideración o apelación que le hayan sido formulados, y si vencido tal plazo no lo ha resuelto, la decisión se considerará favorable al recurrente. La norma en referencia reza como sigue.

“Artículo 30. Impugnaciones. Las Resoluciones de la Autoridad podrán ser impugnadas por cualquier persona natural o jurídica, o por los órganos competentes del Estado, cuando demuestren razonablemente que han sido perjudicados en sus intereses legítimos o en sus derechos; interponiendo los recursos de reconsideración y/o apelación, según corresponda, ante la propia Autoridad, con lo cual se agotará la vía gubernativa.

Las Resoluciones del Administrador, serán únicamente objeto del recurso de reconsideración ante el propio Administrador, luego de lo cual se agotará la vía gubernativa.

Las Resoluciones de los Directores Nacionales pueden ser impugnadas mediante los recursos de reconsideración y de apelación. Es potestad del afectado hacer uso directamente del recurso de apelación ante el Administrador, luego de lo cual se agotará la vía gubernativa.

Las Resoluciones del Director Ejecutivo únicamente serán objeto del recurso de apelación ante el Administrador, luego de lo cual se agotará la vía gubernativa. La Autoridad tendrá un plazo de dos meses para decidir el recurso de reconsideración o apelación respectivo. Si en tal plazo no lo ha resuelto, la decisión se considerará favorable al recurrente”. (Lo resaltado es nuestro)

En materia de consulta sobre viabilidad
La Ley 29 de 1 de febrero de 1996, adicionada y modificada por el Decreto Ley 9 de 20 de febrero de 2006, que crea la Autoridad de Protección la Consumidor y Defensa de la Competencia, establece en su artículo 20 un caso de silencio administrativo positivo, que se produce por falta de pronunciamiento por parte de esta Institución.

“Artículo 20. Consulta sobre viabilidad. El agente económico que desee establecer si un acto, contrato o práctica que intente realizar, constituye o no una práctica monopolística absoluta o relativa prohibida por esta Ley, podrá formular consulta escrita sobre la licitud de dicho acto, a la Autoridad de Protección del Consumidor y Defensa de la Competencia, en adelante se denomina la Autoridad.

Cuando se hubiere hecho uso de este derecho dos (2) veces en un mismo año sobre la misma materia, será potestativo de la Autoridad acceder a nuevas solicitudes.

La Autoridad deberá resolver la solicitud dentro de los treinta (30) días siguientes a su presentación. Vencido el plazo sin que hubiere resolución expresa, se entenderá que el acto es lícito. Sin embargo, si el concepto favorable se hubiese emitido en base a información falsa o incompleta proporcionada por el agente económico interesado, tal concepto se tendrá como no expedido” (La resaltado es nuestro)

Como se observa, la Autoridad frente a una solicitud de consulta de viabilidad de un acto, contrato o práctica, que le haya sido formulada por un agente económico, tiene el deber de responder a este agente dentro del término de treinta (30) días, contados partir de la presentación de la consulta, y si no la resuelve se entiende que el acto, contrato o práctica es enteramente lícito.

Sin embargo, la aceptación legal de este silencio no es absoluta, pues se tendrá como no expedido cuando sea el resultado de una información falsa o incompleta, suministrada por el agente económico interesado.

En materia de despidos por causas económicas
El artículo 215 del Código de Trabajo establece el silencio administrativo positivo, a favor del empleador, en el trámite de las autorizaciones de despido por causas económicas, cuando la autoridad administrativa no se pronuncia dentro del plazo de sesenta días respecto de la solicitud de autorización de despido presentada por dicho empleador.

“Artículo 215. Cuando el despido tuviese como causa una de las señaladas en el acápite c) del artículo 213, el empleador deberá comprobar la causa respectiva ante las autoridades administrativas de trabajo.

En los casos de que trata este artículo, el despido sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso anterior, se consideran de pleno derecho injustificado.

Sin embargo, si al vencimiento del plazo de sesenta días calendarios, la autoridad administrativa de trabajo no ha resuelto la solicitud, el empleador podrá proceder al despido el cual se considerará plenamente justificado…” (Lo resaltado es nuestro).

En materia de inscripción de las organizaciones sociales de los trabajadores

El silencio positivo se encuentra regulado en el artículo 356 del Código de Trabajo, que dispone como sigue:

“Artículo 356. Vencido los treinta días de que tratan los artículos 352 y 353, sin que se hubiere rechazado u objetado la solicitud de inscripción, los interesados podrán poner ese hecho, por escrito, en conocimiento del Presidente de la República. Pasados dos meses desde que se haya hecho esta comunicación, sin que se hubiere rechazado u objetado la inscripción, se considerará inscrito el sindicato, federación, confederación o central, para todos los efectos legales y desde entonces el Ministerio queda obligado a expedir la constancias y certificaciones respectivas, y efectuar en los registros de organizaciones sociales la anotación que corresponda”. (Lo resaltado es nuestro)

Como se observa, para que se configure este silencio se hace necesario que dos autoridades dejen de pronunciarse respecto de una solicitud de inscripción de una organización social de trabajadores. En efecto, primero tenemos la dependencia administrativa ante quien se le formuló inicialmente la solicitud de inscripción de la organización quien dejó pasar el término de los treinta días sin haber resuelto dicha solicitud; luego este hecho se pone en conocimiento del Presidente de la República, y si pasado dos meses no se pronuncia, se entiende que la organización social ha sido inscrita.

En materia de reconocimiento de la personería jurídica de las cooperativas
La materia se encuentra regulada en la Ley 17 de 1 de mayo de 1997, que establece el régimen especial de las cooperativas. En el artículo 16 de esta excerta legal se indica que si el IPACOOP deja vencer el término de sesenta días sin haberse pronunciado respecto de una solicitud de reconocimiento de personería jurídica de una cooperativa, da derecho a solicitar la inscripción de la cooperativa, la que se considerará inscrita de pleno derecho.

Artículo 16. EI IPACOOP tendrá la obligación de pronunciarse, en el término de sesenta días, sobre cualquier gestión dirigida al reconocimiento de la personera jurídica de la cooperativa, siempre que ésta haya cumplido a cabalidad con los requisitos establecidos para tal fin, vencido ese término, sin que se haya dado un pronunciamiento al respecto, la cooperativa podrá solicitar al IPACOOP su inscripción y se considerará inscrita de pleno derecho en el Registro de Cooperativas”. (Lo resaltado es nuestro)

B. Requisitos para que se configure el silencio administrativo

En nuestro medio jurídico, para que se pueda invocar el silencio administrativo como mecanismo de agotamiento de la vía gubernativa y, por ende, poder concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, se hace necesario que se cumplan una serie de requisitos, los cuales pasamos a detallar de inmediato.

Que transcurran dos meses sin que la administración haya emitido decisión alguna respecto de la petición o recurso.

A este requisito alude de forma indirecta el numeral 104 del artículo 201 de la Ley 38 de 2000, cuando señala que el silencio administrativo consiste en el hecho de que la administración no contesta, en el término de dos meses, contado a partir de su presentación la petición presentada o el recurso interpuesto por el particular.

Que el acto sea recurrible ante la jurisdicción contencioso administrativa.
A este requisito se refiere el numeral 1 del artículo 200 de la Ley 38 de 2000, cuando dice como sigue:

“Artículo 200. Se considerará agotada la vía gubernativa cuando:
1. Transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o autoridad, siempre que dicha solicitud sea de las que originen actos recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa;
… ” (Lo resaltado es nuestro).

Respecto de este requisito hay que tomar en cuenta lo estipulado en el artículo 28 de la Ley 135 de 1943, modificado por el artículo 17 de la Ley 33 de 1946, que señala cuáles son los actos que no son recurribles ante la jurisdicción contencioso administrativa. Tales actos son los siguientes:

Las resoluciones de los funcionarios o autoridades del orden administrativo que tengan origen en un contrato civil celebrado por la Nación o el Municipio.
Las resoluciones que se dicten en los juicios de Policía de naturaleza penal o civil.
Las correcciones disciplinarias impuestas al persona de la fuerza pública y del cuerpo de policía a ella asimilado, excepto cuando impliquen suspensión, postergación para el ascenso o separación del cargo de empleados que sean inamovibles, según la ley.

Que el recurrente acredite el silencio administrativo
No basta con alegar que ha habido silencio administrativo, es necesario que el recurrente lo acredite. Como veremos más adelante, conforme a la doctrina jurisprudencial patria, el silencio se acredita a través de la copia autenticada del memorial contentivo de la solicitud o recurso con fecha de presentación ante la autoridad administrativa, previa certificación de dicho ente de que sobre éstos no ha recaído pronunciamiento alguno.

Es pertinente resaltar que el artículo 42 de la Ley 38 de 2000 establece la obligación de parte de la administración, ante quien se presente una petición o consulta, de certificar, cuando sea del caso, que dicha petición o consulta no ha sido resuelta dentro del término correspondiente.

“Artículo 42. El funcionario ante quien se presente una petición, consulta o queja estará en la obligación de certificar, en la copia del respectivo memorial, la fecha de su presentación o recibido de éste, y transcurrido el término para su resolución o respuesta, deberá también certificar, en la misma copia, que la petición, consulta o queja, no ha sido resuelta dentro de dicho término. Con la copia y el certificado, mencionados en el párrafo anterior, el peticionario podrá pedir del funcionario respectivo la imposición de la correspondiente sanción”. (Lo resaltado es nuestro)

De no ser posible obtener la certificación correspondiente, el recurrente debe advertírselo al sustanciador para que éste, con base a la facultad establecida en el artículo 46 de la Ley 135 de 1943, lo solicite a la entidad administrativa respectiva.

“Artículo 46. Cuando el acto no ha sido publicado, o se deniega la expedición de la copia o la certificación sobre publicación, se expresará así en la demanda con indicación de la oficina donde se encuentre el original, o del periódico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el sustanciador antes de admitir la demanda”.

Que el recurrente invoque el silencio administrativo en tiempo oportuno
Una vez agotada la vía gubernativa mediante el silencio administrativo, el administrado puede recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, a fin de interponer su demanda de plena jurisdicción. El término para presentar dicha demanda es de dos meses.

C. Efectos del silencio administrativo
Consumado el silencio administrativo, el administrado puede concurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa, de suerte que la administración pierde la competencia para decir la solicitud o recurso que debió haber resuelto dentro del término de los dos meses.

El silencio administrativo y su tratamiento en la jurisprudencia nacional

I. Consideraciones generales
La jurisprudencia patria en materia de silencio administrativo es sumamente voluminosa y rica en aspectos conceptuales, que ha permitido orientar a la clase estudiosa y forense del país respecto a una de las figuras jurídicas de gran importancia en el área de la administración pública y sobre todo, para los administrados que ven ella un medio idóneo para revertir, ante la jurisdicción contencioso administrativa, una decisión que lesiona sus derechos subjetivos.

II. Carácter excepcional del silencio administrativo positivo, siendo la regla el silencio negativo
La Corte ha señalado que el silencio administrativo es un verdadero acto administrativo y que en nuestro país tiene un carácter excepcional.

“Es de resaltar además, que el derecho administrativo panameño, como bien lo han reconocido la Sala Tercera y el Pleno de la Corte Suprema de Justicia (cfr. Sentencias de 26 de septiembre de 1990 y 29 de junio de 1993) está claramente orientado hacia la noción del silencio administrativo negativo, conforme al cual, la falta de pronunciamiento de una autoridad pública, en relación a un asunto, petición o recurso, normalmente produce los efectos de una negativa (tácita) de lo pedido, de manera tal que el llamado silencio positivo sólo tiene lugar cuando existe un texto legal que así expresamente lo contemple. Es oportuno mencionar, que el Glosario de la Ley 38 de 2000 sobre procedimiento administrativo general, en su acápite No. 104, define el "Silencio administrativo" sólo bajo la perspectiva del concepto de silencio administrativo con efectos negativos.

En este sentido, si bien el artículo 157 de la ley 38 de 2000 prevé una modalidad genérica de silencio administrativo positivo, cuando así se establezca por disposición expresa, y cuyo plazo será de dos meses contados desde la fecha en que se presentó la petición o el recurso, excepto que se establezca un término especial, el artículo 156 de la Ley 38 de 2000, en seguimiento de la regla general, claramente ha establecido que cuando se formule una petición o se instaure un recurso ante una autoridad pública y ésta no lo resuelve en el término de dos meses, la misma se entiende desestimada, a efecto de deducir frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional disponible.

En la comentada sentencia de 29 de junio de 1993, el Pleno de la Corte se refirió al silencio administrativo con efectos negativos y positivos, indicando lo siguiente:

"El silencio administrativo negativo -considerado como la regla general- es una ficción jurídica que constituye una auténtica garantía para los administrados. El efecto o consecuencia más importante del silencio desestimatorio es de naturaleza procesal, pues una vez transcurrido el plazo establecido por la ley el afectado puede ocurrir a la esfera judicial para interponer la acción contencioso-administrativa que corresponda, según la clase de acto que se pretenda impugnar...
En cambio, de acuerdo a la doctrina del Derecho Administrativo, el silencio positivo o afirmativo, que es de naturaleza excepcional, tiene una finalidad totalmente distinta. Al transcurrir el término que la ley establece se entiende concedida la petición o autorización solicitada por el requirente. Por tal razón puede afirmarse del silencio positivo que es un verdadero acto administrativo equivalente a la autorización o aprobación expresa que sustituye..." (el destacado es nuestro)

De lo anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) que el silencio administrativo positivo es una modalidad de excepción en el derecho positivo panameño; b) que está reservado a casos especiales (v.g. artículo 21 de la ley 26 de 1996; artículo 160 de la Ley 9 de 1994; artículo 215 del Código de Trabajo; artículo 16 de la Ley 17 de 1997 entre otros), previstos en la ley; y c) que la normativa especial de régimen municipal no parece dar lugar al "silencio administrativo positivo" o aprobación tácita de contratos municipales. Ello, sin perjuicio de que el término de quince días para que opere esta modalidad de silencio administrativo positivo, tampoco se ajusta al término de dos meses que de manera genérica contempla el artículo 157 de la ley 38 de 2000”.

(Demanda Contencioso Administrativa de Nulidad interpuesta por el Licdo. Honorio Quesada Martínez, en su propio nombre y representación, para que se declare nulo por ilegal, el articulo 80 del Acuerdo Nº 193 de 26 de noviembre de 2002, dictado por el Consejo Municipal del distrito de Panamá. Auto de 11 de febrero del 2003, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia)

III. Finalidad del silencio administrativo
Nuestra Corte se ha pronunciado respecto a la finalidad del silencio administrativo, señalando al respecto lo siguiente:

“El silencio administrativo tiene como fin que el interesado no sea afectado por la demora de la administración en resolver los recursos interpuestos. Por ello, no puede considerarse que el silencio administrativo invocado por la autoridad pública, sea motivo de ilegalidad o de trasgresión del proceso administrativo, sino que es una forma más, de agotamiento del proceso, que permite el libre acceso a la justicia contencioso administrativa”.

Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción interpuesta por el Licenciado Carlos Ayala en representación de Ricardo Hines, para que se declare nula por ilegal, la acción de personal No 660 de 26 de junio de 2002, y la negativa tácita por silencio administrativo incurrido por el director ejecutivo del IDAAN, y para que se hagan otras declaraciones. Ponente: Víctor Benavides. Panamá, veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006). Auto de 26 de abril de 2006, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).

IV. Necesidad de acreditar el silencio administrativo
Con respecto a la necesidad del acreditar el silencio administrativo, nuestra Corte ha dicho lo siguiente:

“De acuerdo con el artículo 42 de la Ley 135 de 1943, el agotamiento de la vía gubernativa es presupuesto esencial para recurrir ante esta Corporación en demanda contencioso administrativa y en ese sentido el numeral 3 del artículo 36 de la misma excerta legal establece lo siguiente:

"Art. 36. Se considerará agotada la vía gubernativa:
...
3. Cuando transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobe cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o a una entidad pública autónoma o semiautónoma siempre que dicha solicitud sea de las que originan actos recurribles ante la jurisdicción Contencioso-administrativa.

Si se comprobare plenamente que no fue admitido el memorial en que se hizo la solicitud de que trata el inciso, anterior, se considerará asimismo agotada la vía gubernativa."

De lo señalado se colige que el silencio administrativo se considera como tal cuando han transcurrido 2 meses sin que haya pronunciamiento alguno por parte de la Administración, con lo cual se considerará agotada la vía gubernativa. Sin embargo, existen dos requisitos procesales para la comprobación del silencio administrativo, primero, gestión por la parte actora antes de acudir a la Sala frente a la Administración de que no se ha resuelto el recurso o petición incoada, y, segundo, solicitar a la Sala, en el libelo de demanda, que se oficie a la Administración certificación sobre si se ha resuelto el recurso o petición incoada.

En el presente caso, la parte actora, si bien es cierto gestionó ante la Administración la certificación a la que alude el artículo 46 de la Ley 135 de 1943, no solicito a esta Corporación en su libelo de demanda que solicitará, antes de admitir la demanda, una certificación en donde constara que la solicitud impetrada por él en la vía gubernativa, fue o no resuelta.

Dado lo expuesto, el actor no logró probar el agotamiento de la vía gubernativa por silencio administrativo. Ello es así, porque no se requirió a esta Corporación que solicitara a la Junta Técnica del Ministerio de Ministerio de Salud la certificación sobre el silencio administrativo.

Es así que, aún cuando el demandante probó a la Sala la gestión que hizo para obtener la certificación del silencio administrativo, no es posible darle el trámite de admisión a su demanda, pues omitió pedirle al Magistrado Sustanciador que solicitara a la Junta Técnica del Ministerio de Ministerio de Salud la certificación sobre el silencio administrativo, para así probar el agotamiento de la vía por silencio administrativo.

(Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción, interpuesta por el Licenciado Carlos Carrillo, en representación de Alfredo Federico Delgado Duran, para que se declare nula, por ilegal, la negativa tácita por silencio administrativo incurrida por el Consejo Técnico de Salud del Ministerio de Salud al no contestar la solicitud de idoneidad de cirujano plástico y para que se hagan otras declaraciones. Ponente: Arturo Hoyos. Panamá, dos (2) de septiembre de dos mil cinco (2005). Auto de 2 de septiembre de 2005, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).

V. Término para recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa
Sobre este punto la Corte ha reiterado que es de dos meses, contados a partir del momento en que se agota la vía gubernativa a través del silencio administrativo. Al respecto la Corte ha dicho:

“Si bien la parte actora argumenta haber interpuesto oportunamente, el 6 de septiembre de 1994, formal recurso de reconsideración contra la Resolución No 62 de 2 de septiembre de 1994, y de que sobre el mismo no recayó pronunciamiento por parte de la entidad demandada, dicha negativa debió entenderse configurada el día 6 de noviembre de 1994, y a partir de ese momento el recurrente contaba con el plazo legal de 2 meses para demandar ante este Tribunal, esto es, que su oportunidad para accionar era hasta el 6 de enero de 1995, y no es hasta el 6 de abril de 1995, en que ocurre ante esta Sala Tercera, razón por la cual, y como lo expresamos en párrafos anteriores, la demanda encaminada es extemporánea”. (Lo resaltado es nuestro)

(Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción, interpuesta por el Lcdo. Maximiliano Alejandro Hidalgo Alvarado, en representación de Jaime Maduro Sasso, para que se declare nula por ilegal, la resolución No. 62 de 2 de septiembre de 1994, en lo que respecta al nombramiento de Jorge Sáenz, como nuevo tesorero municipal del distrito de panamá, y para que se hagan otras declaraciones. Magistrado ponente: Edgardo Molino Mola. Panamá, veintiséis (26) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995). Auto del 26 de abril de 1995, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia)

Aportación de lo medios probatorios en el proceso oral

En términos generales, los hechos necesarios para resolver un conflicto debe probarlos la parte en cuyo interés el tribunal los acepta como verdaderos (carga de la prueba). Al respecto el artículo 784 del Código Judicial establece que incumbe a las partes probar los hechos o datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que le son favorables.

Si un hecho o circunstancia (relevante) esencial no se prueba, debe valorarse en perjuicio de la parte en cuyo interés el tribunal lo acepta como verdadero. Sin embargo, la carga de la prueba no es solamente un aspecto de la obligación de probar. El tribunal puede invitar a la otra parte a aportar la prueba (por ejemplo, entregar un documento en su posesión) y, en ciertos casos especiales, el tribunal puede recabar pruebas de oficio.

En cuanto a la "calidad" de la prueba, el tribunal debe tener certeza absoluta referente a los hechos que son esenciales (relevantes) para pronunciarse sobre el conflicto. Así lo establece el Código Judicial cuando indica, en su artículo 783, que las pruebas deben ceñirse la materia del proceso, de suerte que el juez debe rechazar aquellos que no se refiere a los hechos discutidos, así como los legalmente ineficaces.

En general, los medios probatorios deben aportados por las partes, aunque el tribunal puede también de oficio aportar pruebas al proceso, en los casos establecidos en la ley. Veamos cada uno de éstos supuestos.

1. Aportación a petición de parte
En el proceso oral regulado por el Código Judicial los medios probatorios pueden ser aducidos en la demanda, en la contestación de la demanda o en el acto de audiencia.

- Aportación de los medios probatorios en la demanda y en la contestación de la demanda
En su artículo 668, se establece que en el libelo se podrá proponer cualquier clase de prueba, sin necesidad de reiterarlas después, y sin perjuicio de que si hubiere período de apertura del proceso a pruebas, éstas puedan ser adicionadas o complementadas.

Por su parte, el artículo 681 indica que el demandado también puede aducir en la contestación de la demanda cualquier clase de pruebas, sin necesidad de reiterarlas después y sin perjuicio de que si hubiese período de apertura del proceso a pruebas, éstas pueden ser adicionadas o complementadas. Si se trata de documentos, podrán acompañarse si la parte los tuviera en su poder.

Es importante señalar que el proceso oral en nuestro medio es mixto, pues hay una parte escrita y la otra que es la oral se da en la audiencia. El proceso se inicia con la parte escrita, vale decir con la presentación de la demanda.

Hay que recordar también que en la contestación de la demanda, la parte demandada podrá proponer la adopción del procedimiento oral, conforme lo establece el artículo 1283, de suerte en la contestación de la demanda, la parte pudo haber incorporado los medios probatorios que tuviese a bien señalar, sin perjuicio de poderlo aportarlos en la audiencia oral respectiva.

Es de señalar que antes de la celebración de la audiencia, las partes pueden solicitar al Juzgador que se citen a los testigos correspondientes. La materia aparece regulada en el artículo 1285, cuyo tenor literal reza así:

"Artículo 1285. Las partes podrán, hasta tres días antes de la audiencia, solicitar al juez que cite a los testigos, especificando el lugar de su residencia u oficina, caso en el cual el juez empleará las medidas compulsorias necesarias."

Como se observa este artículo faculta a las partes a solicitarle al Juez la citación de las personas que serán llamadas a rendir testimonio en el acto de audiencia oral. La mencionada disposición regla que dicha petición podrá ser formulada hasta tres días antes de la celebración de la audiencia y que el Tribunal podrá emplear todas las medidas compulsorias para hacer comparecer a las personas cuya presencia se requiera en los estrados del Tribunal.

La norma in comento tiene como finalidad el ofrecerle a las partes, que desean obtener el testimonio de una persona renuente a declarar, los medios eficaces para que dichos testigos comparezcan al Tribunal a cumplir con el deber que les impone la Ley. Además, el propósito de la norma es advertir a las partes que sus testigos deben estar presentes en el acto de audiencia, esto porque el ideal del proceso oral es que en un mismo acto de audiencia se presenten, admitan y practiquen las pruebas.

- Aportación de los medios probatorios en el acto de audiencia
El artículo 1286 del Código Judicial establece las reglas que se deben seguir para la celebración de la audiencia oral. El artículo en mención reza así:

"Artículo 1286. La audiencia se celebrará el día y hora señalados con la intervención de las partes que concurran. Iniciada la audiencia, el juez procurará avenir a las partes. Si una propusiese arreglo y fuese aceptado por la otra, el avenimiento se hará constar en el acta firmada por los participantes y el juez.

Si el arreglo fuese parcial, el juez continuará con el proceso y la audiencia únicamente en la parte que no hubiere arreglo. De igual forma, el juez procederá a la celebración de la audiencia si no hubiere avenimiento, de la forma siguiente:

1. El juez comenzará por solicitar al demandante que presente sus pruebas. Una vez hecho esto, el demandado podrá objetarías y a continuación propondrá sus pruebas. En este último caso, el demandante podrá también objetar las presentadas por el demandado;
2. El juez podrá rechazar en el acto las pruebas que se encuentren en algunos de los supuestos consagrados en el artículo 783, y reservará para la sentencia la apreciación de las admitidas;
3. Concluida la presentación de pruebas, cada parte podrá proponer contrapruebas por una sola vez;
4. Los testigos deberán estar presentes en el tribunal al momento de examinarse, lo que se hará en el orden que establezca el proponente;
5. Se examinarán primero los testigos del demandante y a continuación los del demandado, siguiendo las reglas contenidas en la Sección 6', Capítulo VII, Título Vil del Libro lí,"
6. Al terminar la recepción de la prueba testimonial, el juez practicará, acto seguido, las demás pruebas oportunamente presentadas si fuera posible. En caso contrario, señalará de inmediato fecha futura para este propósito;
7. Culminada la fase probatoria, las partes procederán a formular sus alegaciones verbales;
8. Concluida la audiencia, las partes podrán presentar dentro de los tres días siguientes, un resumen escrito de sus alegaciones."

Evacuada la fase de procuración del avenimiento, se inicia el trámite de presentación y proposición de pruebas al tenor de lo reglado por el numeral 1 del artículo 1286. Señala la norma que el Juez le pedirá al demandante que proponga sus pruebas, y a seguidas el demandado podrá objetar las pruebas de aquella parte. Ocurrido lo anterior, le tocará al demandado proponer sus pruebas, y luego de ello la actora tendrá su oportunidad de objetar.

Según regla el numeral 2 del artículo en examen, el Juez podrá rechazar en el acto — inmediatamente después de las objeciones de ambas partes — las pruebas que se encuentren en alguno de los supuestos de inadmisibilidad probatoria del artículo 783 del Código Judicial, y se reservará para la sentencia la apreciación de las que han sido admitidas. La referida norma dice así:

"Artículo 783. Las pruebas deben ceñirse a la materia del proceso y son inadmisibles las que no se refieran las que no se refieren a los hechos discutidos, así como las legalmente ineficaces.
El Juez puede rechazar de plano aquellos medios de prueba prohibidos por la ley, notoriamente dilatorios o propuestos con el objeto de entorpecer la marcha del proceso; también puede rechazar la práctica de pruebas obviamente inconducentes o ineficaces."

Sobre este tópico, debemos expresar que le es imperativo al Tribunal pronunciarse sobre las pruebas, en presencia de las partes y antes de dar la oportunidad a contraprobar, como lo ordena la norma en cuestión. Además, debe obrar con mucha cautela a la hora de calificar la admisibilidad de las pruebas que proponen las partes, puesto que se trata de una de las cuestiones más trascendentales para los justiciables, ya que la suerte de sus intereses esta estrechamente ligada a la actividad probatoria.

Este mismo criterio, también postula que solamente se debe rechazar un medio de prueba en aquellos casos en que la ilicitud del medio probatorio sea clara y evidente.

De conformidad con el numeral 3 del artículo 1286 del Código Judicial, luego de concluida la presentación de pruebas, las partes podrán proponer las contrapruebas que a bien tengan. Es preciso advertir que este acto no debe ocurrir sino hasta que ambas partes hayan propuesto pruebas, las hayan objetado y el Juez se haya pronunciado sobre su admisibilidad, por razón de que no hace sentido que en un proceso oral las partes estén contraprobando pruebas que no serán admitidas.

A propósito de las contrapruebas es oportuno que citemos lo que al respecto norma el artículo 1266 del Código Judicial que dice así:

"Todo lo que en este Código se dice las pruebas, se dice de las contrapruebas, las cuales podrán ser objetadas y declaradas inadmisibles si no tienen el carácter de tal'.

En lo que se refiere a la práctica de las pruebas, el numeral 5 del artículo 1286 del Código Judicial, pauta que en el acto de audiencia oral el Juez primero le recibirá declaración a los testigos propuestos por la parte actora, y concluidos los mismos, recibirá declaraciones a los testigos aportados por la demandada. Es de advertir que los testigos tienen que estar presentes en el Tribunal al momento de examinarse, según lo establecido en el numeral 4 del artículo 1286.

Una vez que se han evacuado las pruebas testimoniales el Tribunal ordenará la práctica de los demás medios de pruebas que hayan sido oportunamente anunciados siempre y cuando sea posible; y que en caso contrario, procederá a fijar fecha para tales efectos. La regla en comento es ideal para aquellos supuestos en que la práctica de pruebas se debe desarrollar fuera de los estrados del Tribunal, tal como ocurre frecuentemente con las inspecciones judiciales y las diligencias exhibitorias.

2. Aportación de oficio
El artículo 12887 del Código Judicial permite la práctica de pruebas de oficio en materia de familia, tras disponer lo siguiente:

“Artículo 1287. En los procesos orales sobre estado civil o sobre relaciones de familia, el juez podrá de oficio o a solicitud de parte adoptar las medidas provisionales que estime convenientes y sin perjuicio de las facultades que este Código otorga para practicar pruebas de oficio, debe solicitar se agreguen al expediente certificados de matrimonio o cualquier otra constancia o anotación del Registro Civil. Puede asimismo requerir concepto de un investigador social de cualquier institución estatal”.

Sin embargo, consideramos que en las demás causas el juez también puede hacer uso de las facultades probatorias que la ley le concede para verificar los hechos alegados y decidir de acuerdo con el derecho.

El artículo 199, numeral 12, del Código Judicial establece como deber general los magistrados y jueces hacer uso de las facultades que la ley le otorga en materia de pruebas, siempre que esto sea conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y decidir de acuerdo con el derecho;

Por su parte, el artículo 447, numeral 21, indica que los asuntos judiciales deben ser conducidos con dignidad y decoro, que reflejen la importancia de la función atribuida al juez, quien debe ser un investigador de la verdad, para reconocerles a los litigantes el derecho que les asista.

En materia de incidentes, el artículo 705 señala que si lo que se discute en el incidente puede afectar el fondo de la controversia, el juez podrá ejercer las facultades de decretar la práctica de pruebas de oficio, en el propio incidente o en el momento de fallar el proceso principal, según estime conveniente.

El artículo 854 se refiere a la aportación oficiosa por Juez en materia de prueba de documento público. La norma reza así:

“Artículo 854. Sin perjuicio de las facultades de decretar pruebas de oficio, el juez podrá solicitar, antes de dictar sentencia, y cuando abrigare dudas sobre la existencia, autenticidad o fidelidad de cualquier documento público, que por secretaría se solicite al custodio del original con el fin de agregar al expediente, copia del mismo; o en su defecto practicar las diligencias necesarias o conducentes para dichos propósitos”.

El Juez puede intimar a terceros que entregan piezas probatorias que están a su cargo y que sean de interés al proceso. Al respecto el artículo 870 señala lo siguiente:

“Artículo 870. El juez, a solicitud de parte o de oficio, puede disponer que se intime a terceros la entrega de las piezas originales, copias fotostáticas o transcripción certificada por notario, de documentos que se hallen en su poder y de interés para el proceso. Lo anterior es sin perjuicio de que la parte interesada pueda acudir a la diligencia exhibitoria”.

También el Juez puede solicitar, de oficio, a cualquier entidad que le entregue alguna prueba necesaria para el proceso. La materia la regula el artículo 893, de la siguiente manera:

Artículo 893. El juez, de oficio o a solicitud de parte, puede pedir a cualquier oficina pública, entidad estatal o descentralizada o a cualquier banco, empresa aseguradora o de utilidad pública, cualquiera de los siguientes elementos que estime procedente incorporar al proceso para verificar las afirmaciones de las partes:1. Certificados, copias, atestados, dictámenes, investigaciones, informativos o actos de cualquier naturaleza; y2. Informaciones, relaciones o exposiciones referentes a hechos, incidentes o sucesos respecto a los cuales tengan conocimiento, aun cuando no se encuentren constancias escritas.Las oficinas que reciban la solicitud de un informe, no podrán establecer o exigir el cumplimiento de requisitos o trámites no establecidos en la ley, en decreto ejecutivo o en la respectiva resolución. Deberán contestar la solicitud o remitir la documentación dentro del término que el juez señale, que no podrá exceder de quince días.Recibido el informe, el juez, de oficio o a solicitud de parte, podrá disponer que el funcionario o entidad que lo haya emitido esclarezca o amplíe cualquier punto, siempre que lo estime necesario.Las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestar implicaren gastos especiales, podrán solicitar una indemnización que será fijada por el juez, con audiencia oral de las partes y del interesado.Dichas empresas podrán impugnar, por la vía de incidente, la resolución que decrete el informe. La impugnación no suspende el proceso, aunque sí la práctica de la prueba. Si se declarase infundado el incidente, se ordenará la práctica de la prueba, aun cuando haya vencido el respectivo término probatorio.El juez podrá asimismo solicitar, de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos a los profesionales o técnicos oficiales o de la Universidad de Panamá y en general a las entidades y oficinas públicas que dispongan de personal especializado, sobre hechos y circunstancias de interés para el proceso. Tales informes deberán ser motivados. El juez apreciará estos informes según las reglas de la sana crítica.

El Juez puede también proceder al interrogatorio personal de los testigos. Al respecto el artículo 906 señala lo siguiente:

Artículo 906. Cuando el juez estime que la prueba que existe en el proceso no sea suficiente o sea contradictoria o que la explicación de las partes pueda aclarar cuestiones dudosas o que dicha explicación sea de importancia en el proceso, debe decretar de oficio y practicar el interrogatorio personal de las partes. Podrá hacerlo también cuando lo juzgue necesario o conveniente para aclarar las afirmaciones de las partes.

Igualmente el Juez puede, de oficio, considerar ser asistido por un perito en aquellas materias técnicas, artísticas, científicas que no pertenezca a su experiencia común que son objeto de debate dentro del proceso. Al respecto el artículo 966, que regula la materia, dispone como sigue:

Artículo 966. Para conocer, apreciar o evaluar algún dato o hecho de influencia en el proceso, de carácter científico, técnico, artístico o práctico, que no pertenezca a la experiencia común ni a la formación específica exigida al juez, se oirá el concepto de peritos.El juez, aunque no lo pidan las partes, puede hacerse asistir por uno o más peritos cuando no esté en condiciones de apreciar por sí mismo los puntos de la diligencia, cuestión, acto o litigio.

Por último, el juez de oficio, puede orden la práctica de dictámenes especiales, como los dispone el artículo 981, cuando señala lo siguiente:

“Artículo 981. De oficio o a petición de parte, el juez podrá ordenar:1. Ejecución de planos, reproducciones fotográficas, cinematográficas u otras de carácter técnico o científico, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos mecánicos;2. Los exámenes científicos necesarios para verificar las afirmaciones de las partes o la verdad material.Cuando se trate de examen hematológico, bacteriológico o examen de identificación personal mediante el A.D.N., o de naturaleza análoga, sobre la persona, su práctica será obligatoria respetando siempre su dignidad e integridad.En estos casos, el juez pedirá al perito que efectúe la extracción, la examine y presente un informe sobre los resultados, así como una conclusión.El informe debe indicar si la identidad de la persona cuya sangre ha sido examinada, fue debidamente verificada e indicar el tipo de método utilizado para llevar a cabo el examen;3. La reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieren realizarse de una manera determinada. A estos efectos, podrá disponer que comparezcan los peritos y testigos;4. La entrega de informes o dictámenes, a corporaciones, academias, institutos, colegios, cámaras, laboratorios o entidades públicas o privadas, de carácter científico, técnico o artístico, cuando el asunto requiere operaciones o conocimiento de alta especialización. A pedido de las entidades privadas, se fijará la retribución que les corresponda percibir.Si el juez estima conveniente, ordenará a la parte o a las partes que deben correr con dicha retribución, que las consignen en el tribunal por adelantado”.

Competencias laborales y su aplicación en la gestión del talento humano en las organizaciones

Muchas empresas en Estados Unidos, Europa y recientemente en América Latina, han incorporado la gestión de recursos humanos basada en competencia laboral como una herramienta para mejorar la productividad y mantener un clima positivo en las relaciones con sus colaboradores. La justificación de estos esfuerzos se encuentra en el intento de mejorar los niveles de productividad y competitividad mediante la movilización del conocimiento y de la capacidad de aprender, de la organización. Se hace evidente así, la tendencia de revalorización del aporte humano a la competitividad organizacional.

Esta aplicación del enfoque de competencias abarca las áreas tradicionales de la gestión del talento humano en la organización: selección, remuneración, capacitación, evaluación y promoción. Se conocen experiencias sobre aplicaciones de sistemas normalizados de competencia, bastante difundidas en Inglaterra, Irlanda, Escocia, Australia, enmarcadas dentro de un sistema nacional de formación y certificación. En estos casos, la característica principal es su proyección nacional y la articulación de las instituciones de formación con las necesidades de las empresas, a través de la formación basada en normas de competencia.

Adicionalmente, muchas empresas alentadas por las presiones de cambio y reorganización del trabajo para mantenerse competitivas, han emprendido el montaje de sistemas de gestión de recursos humanos basados en competencia laboral.

El montaje de estos sistemas pasa por la definición de las competencias clave para la organización; su puesta a punto con la participación de los trabajadores, no siempre todos; y su aplicación a la selección, determinación de necesidades de capacitación, evaluación del desempeño, remuneración y promoción del personal.

Las experiencias conocidas para documentar esta respuesta, se basan en aplicaciones del enfoque conductista de competencia laboral según el cual se determinan las competencias que exhiben los mejores trabajadores y se convierten en el referente del mejor desempeño.

Algunas definiciones de competencia laboral basadas en el comportamiento y el mejor desempeño son las siguientes:

“Una competencia es una capacidad, susceptible de ser medida, necesaria para realizar un trabajo eficazmente, es decir, para producir los resultados deseados por la organización. El análisis de competencias tiene como objeto identificar los conocimientos (knowledge), las destrezas (skills), las habilidades (abilities) y los comportamientos estimulantes (enabling behaviors) que los empleados deben demostrar para que la organización alcance sus metas y objetivos. Para tener una competencia puede ser necesario, tal vez, sólo un tipo de conocimientos, o destreza, habilidad o comportamiento determinados, o bien puede requerir una combinación de todos ellos”.

Se trata de un “conjuntos de conocimientos, habilidades, disposiciones y conductas que posee una persona, que le permiten la realización exitosa de una actividad”

Para otros autores, la competencia constituye una habilidad o atributo personal de la conducta de un sujeto, que puede definirse como característica de su comportamiento, y, bajo la cual, el comportamiento orientado a la tarea puede clasificarse de forma lógica y fiable.

La gestión de recursos humanos por competencias se caracteriza por:

1. El énfasis en la empresa: Una de las principales características de estas experiencias está en no enfocar el problema de la formación como un problema nacional; sencillamente trabajan a nivel de empresa. La premisa que facilita esta actitud metodológica se deriva de considerar que las competencias para una misma ocupación, en dos organizaciones diferentes, pueden diferir. La filosofía organizacional, de fabricación y de servicio al cliente varía de empresa a empresa; en ese caso, cada una debe encontrar las competencias clave para que sus colaboradores alcancen los objetivos deseados.

2. Referencia en los mejores: Los modelos de gestión por competencias de corte conductista identifican a los mejores trabajadores, a quienes están alcanzando los mejores resultados. De ahí deriva el perfil de competencias bajo el supuesto que, si el mejor desempeño se convierte en un estándar, la organización en su conjunto mejorará su productividad.

3. Competencias diseñadas, más que consultadas: Algunas de las competencias que se requieren en la organización, no se obtienen a partir de la consulta a los trabajadores. Esto no resulta suficiente; hace falta que la dirección defina qué tipo de competencias espera de sus colaboradores para alcanzar sus metas y las incluya dentro de los estándares para facilitar su conocimiento y capacitación. Bajo esta idea los trabajadores no son todo en la definición de competencias; consultarlos es necesario pero no suficiente.

Los sistemas de gestión de recursos humanos basados en competencia facilitan la ejecución de las funciones de la administración del talento, entre ellas la selección. El proceso en general, se inicia con la identificación de las competencias y prosigue con la evaluación del candidato frente a tales competencias, estableciendo de esta forma su idoneidad para la ocupación a la que aspira.

De este modo, el proceso de selección se apoya en las competencias definidas por la organización, bien sea mediante la aplicación de normas de competencia establecidas con el Análisis Funcional (funcionalismo) o, a partir de la definición de las competencias clave (conductismo) requeridas.

Las competencias facilitan un marco de criterios contra los cuales llevar a cabo la selección, pero pueden introducir algunas variaciones en las características tradicionales del proceso. Estas variaciones puede resumirse en: el cambio de énfasis en la búsqueda de un candidato para un puesto, a un candidato para la organización; considerar la diferencia entre competencias personales y competencias técnicas; e introducir ejercicios de simulación para detectar la posesión de ciertas competencias por los candidatos.

¿Un candidato para un puesto o un candidato para la organización? Claramente este dilema se resuelve a favor de la organización. Lo que ésta precisa es alguien que disponga de un buen acervo de competencias requeridas para diferentes situaciones laborales propias de la organización. Aparecen así exigencias del tipo “lo que esta empresa necesita de su gente”, que diferencian perfectamente el perfil de los candidatos más allá de su capacidad técnica.

Muchas organizaciones crean un modelo propio de las competencias clave y, con esa referencia, escogen sus colaboradores. Usualmente el “modelo” de competencias llega hasta la definición de niveles y conductas esperadas en un grupo de no más de 6 ó 7 competencias. Este conjunto de competencias incluye también la descripción de los comportamientos conexos, así como los niveles de competencia a alcanzar para cada comportamiento.

Este grupo de competencias se desagregan en un grupo más detallado o específico denominado subcompetencias. En este punto, las subcompetencias se suelen expresar en diferentes niveles, a cada uno de los cuales le corresponde un indicador de conducta.

El proceso de admisión de personas en la planeación estratégica de los recursos humanos

La admisión de personas constituye el primer proceso con el que se debe iniciar la gestión del talento humano dentro de una organización y que comprende dos fases sumamente importantes: el reclutamiento y selección de personas.

En el proceso de admisión de personas varía de organización en organización. Sin embargo, el autor IDALBERTO CHIAVENATO señala que se pueden distinguir básicamente dos: el método tradicional y el enfoque moderno.

El método tradicional tiene la particularidad de que es vegetativo, pues se enfoca en el cargo que sale vacante y no en la organización misma, de manera la incorporación de una persona a la organización lo es para conservar el actual status quo.

Contrariamente, con el enfoque moderno a la existencia de una vacante se le da un enfoque estratégico en tanto y en cuanto se busca, antes que nada, satisfacer las necesidades de la organización. De suerte que bajo este modelo la organización ve su futuro, por lo que la admisión de personas debe conllevar a un cambio en la organización.

En lo particular nos adscribimos a este enfoque moderno porque permite la verdadera gestión del talento que es los que debe perseguir cualquier organización que pretenda el éxito.

Desde luego que para desarrollar, bajo el enfoque indicado, el proceso de admisión de personas se debe trazar una planificación estratégica de los recursos humanos que debe estar de la mano, lógicamente, de la planeación estratégica de la organización. Dicho de otra manera, nos apuntalamos por una administración estratégica integrada de los recursos humanos.

Teniendo claramente definido cuál es la visión, la misión y los objetivos de la organización se debe hacer una evaluación la estructura actual de esta organización, a fin de determinar si los cargos existentes, en número y calidad, pueden o no coadyuvar al cumplimiento de los objetivos propuestos.

En el examen de la estructura actual de la organización, se deben considerar además cuáles los hechos relevantes que inciden, ya sea positiva o negativamente, en la organización. Lo que equivale a realizar un análisis de la organización, para destacar las fortalezas y debilidades.

Una vez que se esté claro que requiere y necesita la organización, podemos avocarnos al proceso de reclutamiento y selección de personal. Así, por ejemplo, si en la organización se detecta que hay falta de motivación, como herramienta estratégica se puede hacer uso del reclutamiento interno; y si en la organización hay un déficit de personal calificado, se recurre al reclutamiento externo. Como se observa, el reclutamiento y selección del personal es convertido así en una herramienta estratégica con miras a cumplir los objetivos de la organización.

En cuanto a las técnicas de reclutamiento externos se pueden recurrir indistintamente a las siguientes:

1. Avisos en periódicos y revistas especializadas;
2. Agencias de reclutamiento;
3. Contactos con escuelas, universidades y asociaciones gremiales;
4. Carteles o avisos en sitios visibles;
5. Presentación de candidatos por recomendación de empleados;
6. Consulta a los archivos de candidatos;
7. Base de datos de candidatos.

En lo que a la selección de personal se refiere, es necesario que previamente se recolecte la información sobre el cargo a cubrir. De manera que se deben considerar los siguientes aspectos:

1. Descripción y análisis del cargo;
2. Técnica de los incidentes críticos:
3. Solicitud de personal;
4. Análisis del cargo en el mercado;
5. Hipótesis de trabajo.

Una vez recogida la información sobre el cargo, se procede a establecer cuál sería la técnica adecuada para conocer y escoger a los candidatos adecuados. En este sentido CHIAVENATO distingue las siguientes técnicas:

1. Entrevista de selección;
2. Pruebas de conocimiento o capacidad;
3. Pruebas psicométricas;
4. Pruebas de personalidad;
5. Técnicas de simulación.

El reclutamiento y selección de personas debe ser objeto de una evaluación para determinar su grado de eficacia en función de los objetivos organizacionales.

Con el reclutamiento y selección se deben de traer los mejores talentos de manera que la organización vea un resultado positivo con la incorporación del nuevo personal. Si no hay mejoramiento en la organización, sencillamente hay una falla en el sistema, la cual se puede detectar a través de una evaluación.

CONCLUSIÓN GENERAL:

1. El proceso de admisión de personas, como su propio nombre lo indica es todo un proceso que debe sustentarse en las políticas establecidas en la administración estratégica de los recursos humanos;

2. No se trata simplemente de llenar una vacante con una persona. No es el cargo por sí lo que interesa, lo que está en juego es el cumplimiento de los objetivos de la organización. Esto es lo que debe predominar cuando se está en la etapa de reclutamiento y selección de personal.

3. El reclutamiento y selección de personal debe ser sometido a un proceso de evaluación, para corregir los errores que existan para poder reorientar al cumplimiento de los objetivos organizaciones. Es posible gracias a la retroalimentación que se gesta con la evaluación correspondiente.

El bloque de constitucionalidad de Panamá

El autor de este ensayo, el jurista Arturo Hoyos, examina la doctrina del bloque de constitucionalidad, sus elementos integradores merced a la jurisprudencia que en torno a este tema ha tejido nuestra Corte Suprema de Justicia. Se refiere también el autor, a los vicios que producen la inconstitucionalidad de las leyes y el bloque de la constitucionalidad, para luego hacer una serie de reflexiones finales en torno al tema desarrollado.

Hoyos considera el bloque de la constitucionalidad como un andamiaje normativo jerárquicamente estratificado que la Corte Suprema de Justicia ha utilizado para sustentar sus juicios sobre la constitucionalidad de las leyes y otros negocios sujetos al control de esta máxima corporación de justicia; a los que se aplica también a las actividades que realizan los tribunales ordinarios inferiores, cuando se aprestan a ejercer el control de la constitucionalidad, como ocurre en los procesos de amparo de garantías constitucionales.

La doctrina en comento fue introducida por primera vez en nuestro país por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 30 de julio de 1990, como un esfuerzo para superar la concepción meramente formal o documental de la constitución, que había prevalecido hasta ese entonces en esa máxima corporación de justicia. El bloque de la constitucionalidad, conforme a la jurisprudencia nacional, se encuentra integrado por una serie elementos, a saber:

1. La constitución formal de 1983, siendo la de mayor importancia toda vez que la mayoría de las decisiones en materia de control de la constitucionalidad, emitidas por la Corte Suprema de Justicia, se basan en este elemento, que contiene precisamente la mayor cantidad de normas materialmente constitucionales.

2. La doctrina jurisprudencial sentada por la Corte Suprema de Justicia en materia constitucional. En este sentido se pronunció el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 30 de julio de 1990, tras indicar que sus decisiones en materia constitucional, al ser definitivas y obligatorias en virtud del artículo 203 de la Carta Magna, constituyen parte integrante del bloque de la constitucionalidad, en la medida en que sean compatibles con el Estado del Derecho, sin perjuicio de la facultad que ostenta la corte de variar esta doctrina cuando exista justificación para ello. Criterio este que fue reiterado en la sentencia de 24 de mayo de 1991.

En otro precedente judicial, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 11 de octubre de 1991, reconoció como parte del bloque de la constitucionalidad la doctrina constitucional de la Corte en relación con las leyes que prohibían trabajar a los jubilados.

3. La costumbre constitucional. La práctica reiterada de una conducta y la opinión de su valor jurídico vinculante podrían formar parte del bloque constitucional, cuando se trate de una costumbre praeter o secundum constitutionem. En este sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de febrero de 1992 reconoció como costumbre constitucional la actuación de los viceministros dentro del ordenamiento jurídico nacional.

4. Reglamento de la Asamblea de Legislativa –hoy Asamblea de Diputados-. Algunas normas del Reglamento de la Asamblea de Diputados pueden ser parte integrante del bloque constitucional del país, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 16 de octubre de 1991. A criterio de la Corte, estas normas son las que apuntan exclusivamente al cumplimiento de las labores legislativas, de suerte que quedan excluidas las normas que se refieren a las funciones judiciales y administrativas de la Asamblea.

5. Las normas de la Constitución derogada de 1946. A estas normas la Corte le ha reconocido valor dentro del bloque de la constitucionalidad, en cuanto a los actos que se expidieron y surtieron efectos jurídicos durante la vigencia de la constitución derogada. En este sentido se declaró inconstitucionales dos resoluciones judiciales dictadas en 1969 durante la vigencia de la Constitución de 1946 pues violaban normas de esta, lo cual dio lugar a la devolución del diario Panamá América a sus legítimos dueños.

6. Estatuto de retorno inmediato a la plenitud del orden constitucional. Con la instauración del régimen democrático, tras la invasión estadounidense de 1989, el gobierno se vio obligado a dictar el estatuto de retorno inmediato a la plenitud del orden constitucional, que le otorgó provisionalmente al Consejo de Gabinete la facultad para ejercer todas las funciones que le correspondían al órgano legislativo en materia legislativa.

En sentencia de 14 de febrero de 1991, nuestra Corte sostuvo que ese estatuto formaba parte del bloque de la constitucionalidad porque satisfacía los cuatros requerimientos esenciales para ello, a saber:
 El estatuto fue expedido por gobernantes legítimos de nuestro país, ya que habían sido elegidos en torneo democrático efectuado el 7 de mayo de 1989.
 El instrumento fue dictado obedeciendo a un verdadero estado de necesidad, como fue los hechos resultantes luego de lo acontecido tras la invasión estadounidense ocurrida el 20 de diciembre de 1989.
 El estatuto sólo suspendió de forma temporal la eficacia de algunas normas de la constitución formal; ya que fueron reestablecidas tres meses después, una vez instalada la Asamblea Legislativa con las personas que resultaron elegidas en el torneo electoral del 7 de mayo de 1989.
 El resultado final de la aplicación del estatuto fue el reestablecimiento de un estado de derecho. En efecto se logró la plena vigencia de la separación de los poderes, las libertades públicas, la independencia judicial y respeto a la soberanía popular, que había sido expresada en el torneo electoral del 7 de mayo de 1989.

7. Los convenios internacionales ratificados por Panamá. En general, las normas de derecho internacional ratificadas por nuestro país no tienen jerarquía constitucional, como lo ha indicado nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de 23 de mayo de 1991. Sin embargo, la Corte ha establecido, por vía excepcional, que algunas de dichas normas puedan tener jerarquía constitucional, de manera que podrían formar parte del bloque de la constitucionalidad, en la medida en que no contraríen los principios básicos del Estado de Derecho, ni las instituciones que sustentan la independencia judicial y la autodeterminación del Estado panameño; y que consagren derechos fundamentales que sean esenciales para el Estado del Derecho –como el debido proceso legal-. En este sentido se ha pronunciado la Corte en las sentencias de 24 de julio de 1990, de 8 de noviembre de 1990 y de 19 de marzo de 1991.

En cuanto a los vicios que producen la inconstitucionalidad de las leyes y el bloque de constitucionalidad, el autor señala que existente tres categorías de normas constitucionales: las que imponen o excluyen determinados contenidos de las leyes; las que establecen las formas procedimentales de la función legislativa; y las regulan la esfera de competencia respectiva de los diversos sujetos entre los que se reparten la función legislativa y otras funciones del Estado.

Siguiendo al tratadista Zagrebelksy, el autor indica que en cada una de estas categorías de normas constitucionales se pueden producir, en su orden, los siguientes vicios de inconstitucionalidad: inconstitucionalidad sustancial o material, en lo atinente al contenido de las leyes; inconstitucionalidad formal en lo relativo al procedimiento de formación de las leyes; y la inconstitucionalidad por incompetencia, referente al sujeto que ejerce la función legislativa.

Una ley sería inconstitucional si tiene un vicio sustancial o formal con respecto a algún elemento integrante del bloque de la constitucionalidad. En tanto que si algún elemento del bloque de la constitucionalidad le otorga competencia a algún órgano del Estado para ejercer funciones legislativas, no habría vicio de incompetencia.

Por otro lado, el autor señala en su ensayo que el carácter democrático que posee el bloque de la constitucionalidad permitió favorecer en nuestro país la transición de un gobierno de facto a una democracia representativa en tanto que permitió negar jerarquía constitucional a los actos emanados de dicho gobierno.

La doctrina en referencia ha contribuido también a fortalecer el Estado de Derecho en Panamá por las siguientes razones: por haber contribuido a ampliar el ámbito del juicio de constitucionalidad de las leyes y de los actos de los servidores públicos, en la medida en que se le ha otorgado jerarquía constitucional a otras normas, aparte de la constitución formal; por haber reconocido jerarquía constitucional a las normas internacionales que consagran derechos fundamentales que son esenciales para el Estado de Derecho; y por haber reconocido únicamente como parte del bloque de la constitucionalidad aquellas sentencias de la Corte que sean compatibles con el Estado del Derecho, quedando vetadas así aquellas sentencias que sean contrarias a las libertades políticas y a los postulados básicos de ese Estado.

La aplicación de la doctrina del bloque de la constitucionalidad ha favorecido, en nuestro país, la interpretación constitucional en tanto que ha permitido actualizar el ordenamiento constitucional sin necesidad que haya que reformarse la constitución, de forma tal que se advierte un potencial creativo muy significativo en la aplicación de dicha doctrina.